Kalkbrottet
När Miljööverdomstolen sa ja till Nordkalks nya kalkbrott på Gotland vilade domen tungt på myndigheten Sveriges geologiska undersöknings, SGUs expertis. Men SGU tar också konsultuppdrag. Nordkalk är en av kunderna.
Ur nr 2010-3
PANG! DOMEN SLOG NED som en ned som bomb. Den 9 oktober, en dryg månad efter hovrättspresident Fredrik Wersäll avslutat förhandlingen i Miljööverdomstolen fick företaget Nordkalk tillstånd att bryta kalk i Bunge på nordligaste Gotland. Naturvårdsverket hade planerat att skapa en nationalpark i området som det beskriver som en unik, orörd mosaik av naturmiljöer, det främsta området i sitt slag.
Ett knappt år tidigare hade miljödomstolen sagt nej till kalkbrytningen. Platsen var olämplig, riskerna för hotade arter och skyddade områden i närheten var för stora, liksom risken för närbelägna Bästeträsk, Gotlands största sjö, ansåg domstolen.
Men Miljööverdomstolen sa alltså ja till det 170 hektar stora stenbrottet - mer än dubbelt så stort som Visby innanför stadsmuren.
SGU är den statliga myndighet som ansvarar för berg-, jord- och grundvattenfrågor. Inför rättegången skrev SGU ett yttrande till Miljööverdomstolen som stödde kalkbrytningen i Bunge. SGUs bedömning var att riskerna för att omkringliggande marker eller grundvattnet skulle påverkas var små eller obefintliga. I domskälen refererar Miljööverdomstolen återkommande till vad SGU sagt i saken.
I andra expertrapporter som bland annat Naturvårdsverket och länsstyrelsen lagt fram dras andra slutsatser. SGU har också fått kritik för att brista i vetenskaplighet då kartläggningarna, särskilt av omgivande områdena, inte anses varit tillräckliga.
SGU HAR ÄVEN JO-ANMÄLTS av föreningen Bevara Ojnareskogen, för att ha blandat myndighetsutövande med konsultuppdrag åt Nordkalk. Företaget har betalat SGU 1 012 948 kronor för konsultuppdrag med koppling till Bungetäkten, enligt SGU.
En av SGUs anställda utförde konsultuppdrag för Nordkalk för 168 694 kronor. Samma konsult var sedan en av handläggarna som skrev SGUs yttrande till Miljööverdomstolen om Bungetäkten.
Per Wramner, före detta generaldirektör för Fiskeriverket - en av de myndigheter som också bedriver konsultverksamhet vid sidan av myndighetsutövandet - i dag professor i miljövetenskap vid Södertörns högskola, tycker att SGU agerat felaktigt.
- Det är helt oacceptabelt att de blandar ihop konsultrollen och myndighetsrollen, det ser ut som jäv. Har en person ett konsultuppdrag måste det åtminstone vara någon annan, helst på en helt annan avdelning, som har myndighetsrollen sedan, säger han.
Tjänstemannen som varit konsult och handläggare menar att han och SGU är en oberoende aktör, som - eftersom man har anslag i ryggen - inte står och faller med varje konsultuppdrag. Det gör att man fritt kan säga som det är och föreslå de kompletterande undersökningar man tycker behövs, även om det är obekvämt för uppdragsgivaren, säger han.
Hans konsultuppdrag för Nordkalk tycker han är historia - det senaste uppdraget slutfördes våren 2006. Yttrandet till Miljööverdomstolen skrevs tre år senare.
I YTTRANDET STÅR ATT Nordkalks utredningar är "trovärdiga och tillfyllest".
- Det syftade på de utredningar som andra konsulter gjort senare, inte på mina egna, säger han.
Lena Marcusson, professor i förvaltningsrätt vid Uppsala universitet, säger att det kan diskuteras om detta är delikatessjäv, men hon vill inte kommentera det enskilda fallet ytterligare eftersom det ligger på JOs bord.
Enligt förvaltningslagen kan det som kallas delikatessjäv uppkomma om det finns någon särskild omständighet som är ägnad att rubba förtroendet till en tjänstemans opartiskhet i ärendet.
- SGU kan ha rätt i sak, tjänstemannen kan vara bäst i världen på kalksten och grundvatten och helt oantastlig. Men det spelar ingen roll om misstankar väcks om att det tidigare samröret med en kund kan ha påverkat myndigheten i sitt agerande, säger Helena Wockelberg, forskare i förvaltningspolitik vid Uppsala universitet och ledamot i den statliga utredningen 2006 års förvaltningskommitté.
- Därför bör myndigheter och de som arbetar där avstå från vissa saker, även om de uppfattar det som onödigt eller opraktiskt och som att de har rätt i sak.
På regeringskansliet vill ingen kommentera om SGU agerat felaktigt eller olämpligt. Men regeringskansliets skrift Om mutor och jäv - en vägledning för offentligt anställda förklarar att man kan vara jävig om man är engagerad i ärendet, så att det lätt kan uppstå misstanke om att det brister i förutsättningarna för en opartisk bedömning. Och även i en situation när det inte är fråga om jäv i lagens mening, men myndighetens trovärdighet skulle kunna skadas, kan det vara bäst att avstå från att delta i hanteringen av ärendet för säkerhets skull.
Jan Magnusson, SGUs generaldirektör sedan mars 2009, tycker inte att det är fråga om jäv. Tjänstemannen som varit konsult åt Nordkalk har inte varit beslutsfattande utan bara deltagit i handläggningen. Han har heller inte haft konsultuppdrag med koppling till ansökan om att få bryta kalk, frågan som avgjordes i Miljööverdomstolen och som SGU yttrade sig i. Konsultuppdragen utfördes inför en tidigare ansökan om en förberedande provbrytning i Bunge, innan den slutliga ansökan var aktuell. Så det handlar om två olika ärenden, förklarar Jan Magnusson.
Han hänvisar också till regeringens instruktion till SGU som tillåter uppdragsverksamhet som "ska ha nära samband med myndighetens uppgifter i övrigt".
- Man kan diskutera om det är lämpligt att uppdragstagare också är myndighetsperson, det kan vara ett dilemma, men jag är inte säker på om man ska separera uppgifterna och låta olika personer hos oss ha olika hattar. Det handlar ju alltid om SGU och vi yttrar oss alltid under de krav som ställs på oss som myndighet.
JO KOMMER SANNOLIKT inte att hinna pröva anmälan innan sommaruppehållet.
Kristoffer Morén
"SGU saknar bevis"
SGUS BEDÖMNINGAR av hur kalkbrottet i Bunge skulle påverka de omgivande naturområdena är ifrågasatta.
I Miljööverdomstolens domskäl hänvisas till SGUs yttrande på flera punkter. Men SGUs slutsatser ifrågasätts.
Enligt SGU finns ingen annan känd brytvärd kalkfyndighet av samma mängd och kvalitet. Den närmaste kalkfyndigheten med samma kvalitet finns i södra Polen.
För att undersöka kalkfyndigheter krävs markägarens tillstånd så i praktiken görs det bara på kalkbolagens marker. Inga andra kända kalkfyndigheter har undersökts på samma sätt. Inför prövningen i Miljööverdomstolen bad Naturvårdsverket SGU om en bedömning av var på Gotland liknande fyndigheter av kalksten skulle kunna finnas. Verket fick inte de uppgifter man hoppades på.
- Det hade varit ett viktigt underlag för domstolens bedömning. Vi tyckte det var väldigt märkligt att SGU inte lämnade dessa avgörande uppgifter, säger Jon Paulsson, jurist på Naturvårdsverket.
Enligt SGU finns inte någon risk för att Bästeträsk kommer att skadas av brytningen.
Andra expertutlåtanden som Naturvårdsverket och Länsstyrelsen hänvisar till ser flera hot mot Bästeträsk. På Gotland finns gammalt saltvatten i fickor i bergrunden på vissa ställen och salt grundvatten kan tränga upp från djupet in i kalkbrottet. Pumpas saltvatten ur brottet kan det rinna via Ojnare myr till Bästeträsk.
Det har mätts upp förhöjda salthalter i flera borrhål i det planerade brottet, men SGU menar att det inte är troligt att större mängder salt grundvatten ska tränga in i brottet eftersom uppträngande saltvatten ska ledas bort av genomsläppliga horisontella berglager under kalkbrottet.
Inga så djupa borrningar har utförts där kalkbrottet planeras, men SGU har ändå bedömt att förhållandena i Bunge är de samma som i andra gotländska kalkbrott.
Kalkbrottet skulle klippa av vattenflödet som går från Bräntings haid i söder mot norr, via Ojnaremyr till Bästeträsk. Enligt SGUs expert rör sig vattnet nästan uteslutande i markens översta lager, där kalkstenen kan vara mycket sprucken. Gräver man ett ordentligt dike kan man leda vattnet runt brottet, ut i Ojnare myr. Då påverkas varken myren eller tillflödet till Bästeträsk.
När kalken är slut ska brottet vattenfyllas. En expert som Naturvårdsverket och länsstyrelsen hänvisar till anser att det kan ta omkring 75 år och att tillflödet till Bästeträsk då kan minska. SGU anser inte att återfyllningen av brottet kommer att påverka sjön som vattentäkt.
Enligt SGU kommer våtmarkerna nära det planerade brottet inte att påverkas heller. De fylls på under högvatten och de ytliga vattensamlingar som bildas saknar kontakt med djupa grundvattenmagasin och därför påverkas våtmarkerna maximalt 300 meter, men troligen bara 50 meter från kalkbrottet, anser SGU.
Ojnare myr är enligt vissa experter grundvattenförsörjd. Det håller inte SGUs expert med om - myren försörjs av vatten som rör sig ytligt i sprickor och jordlager ned till kanske fem meter, inte av djupare rinnande av grundvatten, anser han.
Det finns inga indikationer på att grundvattnet skulle påverkas i någon större omfattning, under ytlagret är berget "snortätt", säger han.
Vid undersökningen av berggrunden i anknytning till Ojnare myr har man hittat en avvikelse från de väntade värdena, som man inte vet vad den beror på. Nordkalk valde att inte borra där, trots SGUs uppmaning, men det ändrar inte SGUs bedömning.
Några borrningar eller andra mer omfattande undersökningar av de omgivande våtmarkerna är inte gjorda, bedömningarna är främst baserade på SGUs kunskap om Gotlands geologi, hydrologi och andra kalkbrott. Enligt SGUs expert finns inget som pekar på att området i Bunge skulle skilja sig från andra områden.
Men kritikerna menar att de omgivande våtmarkerna undersökts så dåligt att SGUs bedömningar av hur Natura 2000-områdena påverkas och grundvattnet rör sig i området, saknar vetenskaplig grund.
Miljööverdomstolens dom har överklagats till Högsta domstolen, bland annat av Naturvårdsverket och Naturskyddsföreningen som menar att domen strider mot EUs lagar om Natura 2000-områden. Beslut om prövningstillstånd väntas komma tidigast vecka 24. Naturskyddsföreningen på Gotland har agerat mot kalkbrytningen i Bunge sedan frågan blev aktuell.
21 juni 2010
Föreningens yttrande till JO mars 2010
2010-03-31 JO Dnr 6455-2009
Riksdagens ombudsmän – JO
Box 16327
103 26 Stockholm
Ifrågasatt myndighetsutövning av Sveriges Geologiska Undersökningar (SGU)
Synpunkter på SGU:s yttrande
SGU har inkommit med yttrande i ärendet 2010-03-15.
SGU bemöter i sitt yttrande vår anmälan med i huvudsak tre resonemang.
1. Omfattningen av SGU:s uppdrag för Nordkalk är liten i förhållande till SGU:s totala verksamhet.
2. SGU besitter ett unikt kunskapsmaterial om Gotlands geologi och vattenförhållanden och engageras därför som expert i hithörande frågor.
3. Förste statsgeologen Anders Carlstedt har som konsult fullgjort ett uppdrag i samband med Nordkalks ansökan om provbrytning inför ansökan om den stora täkten men inte deltagit i senare uppdrag. Vidare har han deltagit som handläggare av SGU:s yttrande i samband med Miljööverdomstolens behandling av Nordkalks täktansökan men inte som föredragande eller beslutsfattare.
Vi vill kommentera ovanstående punkter på följande sätt:
1. Även om den dryga miljon som SGU erhållit för sin konsultverksamhet för Nordkalks räkning utgör en liten del av SGU:s samlade verksamhet saknar beloppet inte intresse när det gäller SGU:s dubbla roller som konsult resp myndighet i samband med behandlingen av Nordkalks täktansökan. Som samlad ersättning från ett enskilt företag är summan inte obetydlig. I detta fall är det dock inte beloppets storlek i sig som är avgörande, utan det faktum att ett antal uppdrag som SGU genomfört för Nordkalk har skapat såväl yrkesmässiga som sociala relationer och bindningar, vilka inverkat negativt på myndighetens förmåga att agera opartiskt.
2. SGU har givetvis som expertmyndighet samlat på sig ett omfattande kunskapsmaterial om geologi och hydrologi inte bara på Gotland utan även i resten av landet. Det är därför naturligt att deras expertkunskaper kommer till användning i olika sammanhang. Det förefaller dock märkligt att inte SGU tycks uppfatta skillnaden mellan rollen som expert och som konsult. På sid 2 skriver man: ”SGU har anlitats som expert i många olika sammanhang som rör den gotländska berggrunden, däribland av Nordkalk…” Men det är ju skillnad mellan att å ena sidan uttala sig som expert i olika sammanhang och å den andra att ta på sig betalda konsultuppdrag i ett tillståndsärende där det råder intressekonflikt och man också har att ta ställning som myndighet. Över huvud taget saknas i SGU:s yttrande ett resonemang om hur man klarar att hålla isär rollen som betald konsult ifrån sitt myndighetsutövande, trots att detta är själva kärnfrågan i anmälan.
3. När det gäller Anders Carlstedts roll i Nordkalksärendet står han i SGU:s yttrande till Miljööverdomstolen 2009-04-19 angiven som ensam handläggare och har i den egenskapen haft ett avgörande inflytande på yttrandets innehåll även om han inte varit formellt delaktig i beslutet. Hans engagemang i ärendet framgår också av det faktum att han varit närvarande och som representant för SGU tagit aktiv del både i förhandlingen i Miljödomstolen och i Miljööverdomstolen. Att först ha konsultuppdrag för Nordkalk och sedan framträda som officiell representant för SGU vid behandlingen av Nordkalks tillståndsansökan måste betecknas som klart tvivelaktigt.
Slutligen vill vi framhålla
att SGU i sitt yttrande till JO inte alls bemöter punkt 2 och 3 i vår skrivelse. I punkt 2 påpekar vi att SGU:s gravt missvisande påstående om behovet av Bungefyndigheten för Sveriges stålframställning av Miljööverdomstolen tagits som intäkt för att behovet av denna speciella kalksten inte kan tillgodoses annat än genom Nordkalks planerade brytning. MÖD skriver i sin dom: ”Vad Nordkalk anfört angående förutsättningarna för att bryta kalk på annan plats och kalkkvalitén i Bungeområdet har bekräftats av SGU, som är central förvaltningsmyndighet för frågor om landets geologiska beskaffenhet och mineralhantering.”
Inte heller har SGU kommenterat vårt ifrågasättande av hur man som ansvarig myndighet kan göra så diamentralt olika uttalanden om vattensituationen på Gotland som i å ena sidan SGU:s regeringsrapport 2009-01-19 och å den andra sidan i SGU:s yttrande 2009-04-07 i Nordkalksärendet.
Hans Jansson
Vice ordförande
Föreningen Bevara Ojnareskogen
Arkitektvägen 34
168 32 Bromma
Riksdagens ombudsmän – JO
Box 16327
103 26 Stockholm
Ifrågasatt myndighetsutövning av Sveriges Geologiska Undersökningar (SGU)
Synpunkter på SGU:s yttrande
SGU har inkommit med yttrande i ärendet 2010-03-15.
SGU bemöter i sitt yttrande vår anmälan med i huvudsak tre resonemang.
1. Omfattningen av SGU:s uppdrag för Nordkalk är liten i förhållande till SGU:s totala verksamhet.
2. SGU besitter ett unikt kunskapsmaterial om Gotlands geologi och vattenförhållanden och engageras därför som expert i hithörande frågor.
3. Förste statsgeologen Anders Carlstedt har som konsult fullgjort ett uppdrag i samband med Nordkalks ansökan om provbrytning inför ansökan om den stora täkten men inte deltagit i senare uppdrag. Vidare har han deltagit som handläggare av SGU:s yttrande i samband med Miljööverdomstolens behandling av Nordkalks täktansökan men inte som föredragande eller beslutsfattare.
Vi vill kommentera ovanstående punkter på följande sätt:
1. Även om den dryga miljon som SGU erhållit för sin konsultverksamhet för Nordkalks räkning utgör en liten del av SGU:s samlade verksamhet saknar beloppet inte intresse när det gäller SGU:s dubbla roller som konsult resp myndighet i samband med behandlingen av Nordkalks täktansökan. Som samlad ersättning från ett enskilt företag är summan inte obetydlig. I detta fall är det dock inte beloppets storlek i sig som är avgörande, utan det faktum att ett antal uppdrag som SGU genomfört för Nordkalk har skapat såväl yrkesmässiga som sociala relationer och bindningar, vilka inverkat negativt på myndighetens förmåga att agera opartiskt.
2. SGU har givetvis som expertmyndighet samlat på sig ett omfattande kunskapsmaterial om geologi och hydrologi inte bara på Gotland utan även i resten av landet. Det är därför naturligt att deras expertkunskaper kommer till användning i olika sammanhang. Det förefaller dock märkligt att inte SGU tycks uppfatta skillnaden mellan rollen som expert och som konsult. På sid 2 skriver man: ”SGU har anlitats som expert i många olika sammanhang som rör den gotländska berggrunden, däribland av Nordkalk…” Men det är ju skillnad mellan att å ena sidan uttala sig som expert i olika sammanhang och å den andra att ta på sig betalda konsultuppdrag i ett tillståndsärende där det råder intressekonflikt och man också har att ta ställning som myndighet. Över huvud taget saknas i SGU:s yttrande ett resonemang om hur man klarar att hålla isär rollen som betald konsult ifrån sitt myndighetsutövande, trots att detta är själva kärnfrågan i anmälan.
3. När det gäller Anders Carlstedts roll i Nordkalksärendet står han i SGU:s yttrande till Miljööverdomstolen 2009-04-19 angiven som ensam handläggare och har i den egenskapen haft ett avgörande inflytande på yttrandets innehåll även om han inte varit formellt delaktig i beslutet. Hans engagemang i ärendet framgår också av det faktum att han varit närvarande och som representant för SGU tagit aktiv del både i förhandlingen i Miljödomstolen och i Miljööverdomstolen. Att först ha konsultuppdrag för Nordkalk och sedan framträda som officiell representant för SGU vid behandlingen av Nordkalks tillståndsansökan måste betecknas som klart tvivelaktigt.
Slutligen vill vi framhålla
att SGU i sitt yttrande till JO inte alls bemöter punkt 2 och 3 i vår skrivelse. I punkt 2 påpekar vi att SGU:s gravt missvisande påstående om behovet av Bungefyndigheten för Sveriges stålframställning av Miljööverdomstolen tagits som intäkt för att behovet av denna speciella kalksten inte kan tillgodoses annat än genom Nordkalks planerade brytning. MÖD skriver i sin dom: ”Vad Nordkalk anfört angående förutsättningarna för att bryta kalk på annan plats och kalkkvalitén i Bungeområdet har bekräftats av SGU, som är central förvaltningsmyndighet för frågor om landets geologiska beskaffenhet och mineralhantering.”
Inte heller har SGU kommenterat vårt ifrågasättande av hur man som ansvarig myndighet kan göra så diamentralt olika uttalanden om vattensituationen på Gotland som i å ena sidan SGU:s regeringsrapport 2009-01-19 och å den andra sidan i SGU:s yttrande 2009-04-07 i Nordkalksärendet.
Hans Jansson
Vice ordförande
Föreningen Bevara Ojnareskogen
Arkitektvägen 34
168 32 Bromma
Föreningen JO-anmäler SGU nov 2009
A2009-11-15
Riksdagens ombudsmän – JO
Box 16 327
103 26 Stockholm
Ifrågasatt myndighetsutövning av Sveriges Geologiska Undersökningar (SGU)
Nordkalk AB har sökt tillstånd att bedriva täktverksamhet för utvinning av kalk på fastigheten Bunge Ducker 1:64 i Gotlands kommun. Prövning har skett av Miljödomstolen (Mål nr M 1826-07 , dom 2008-12-19) och av Miljööverdomstolen (Mål nr M 350-09, dom 2009-10-09 )., vars dom har överklagats av ett 15 tal myndigheter, organisationer och enskilda. I samband med tillståndsprövningen har SGU haft en central roll som expertorgan och vid domstolarnas bedömning av de geologiska och hydrologiska konsekvenserna av sökt verksamhet har SGU:s bedömningar och redovisningar utgjort ett synnerligen viktigt underlag.
Vi ifrågasätter i första hand
(1) det sätt på vilket SGU hanterat den dubbla roll myndigheten har, med en omfattande uppdragsverksamhet som bedrivs med medel från externa uppdragsgivare – i detta fall med medel från Nordkalk - samtidigt som myndigheten är en viktig remissinstans inför domstolens behandling av tillståndsprövningarna
(2) SGU:s redovisning av för målet centrala fakta., t ex om förekomst av kalk av avsedd kvalitet och kvantitet som alternativ till den föreslagna täkten, vattenförsörjningen på Gotland mm och vi hävdar att redovisningen måste betecknas som vilseledande inför domstolens beslut
Som grund för ifrågasättandet vill vi anföra följande:
(1) Den dubbla rollen som central myndighet med anslagsfinansierad verksamhet respektive uppdragsverksamhet som finansieras av uppdragsgivarna är inte alls unik för SGU. Den kan också anses motiverad från resurs- och kvalitetssynpunkt under förutsättning att myndigheten klarar av att hålla isär rollerna så att inte rollkonflikter uppstår. Så har inte skett i det aktuella fallet. SGU:s uppdragsverksamhet är omfattande. Från Nordkalk har tillförts myndigheten omkr 1,4 MSEK under åren 2006-2008. Den tjänsteman vid SGU, 1:e statsgeolog Anders Carlstedt, som varit konsult åt Nordkalk i uppdragsverksamheten har också varit föredragande vid utarbetande av myndighetens remissvar mm. Vi menar att detta inte är ägnat att främja en korrekt hantering av ärendet och finner det anmärkningsvärt att SGU i sitt yttrande( 2009-04-27, SGU 01-1957/2006)) så förbehållslöst tillstyrker Nordkalks bedömningar av hydrologi och geologi, i ett ärende som av övrig expertis så tydligt anses vara komplicerat och svårbedömt.
(2) SGU anger i sitt yttrande: ”SGU konstaterar …. att det inom Sverige inte finns någon känd alternativ kalkstensfyndighet till Bungefyndigheten med tillräcklig mängd och av rätt kvalitet för stålframställning ”. Detta är gravt missvisande. Omedelbart norr om den ansökta täkten ligger ett område som ägs av SMA Svenska Mineral AB (SMA), som för närvarande bedriver täktverksamhet med kalk av motsvarande kvalitet som i det planerade brottet, och som redan nu är en alternativ leverantör av kalk till svensk stålindustri . SMA har lämnat en ansökan till Miljödomstolen om ytterligare utvidgning av brytningsverksamheten i en storleksordning som motsvarar Nordkalks planerade brott i Bunge. I stället för att väga in detta faktum i analysen för SGU ett resonemang kring kalkförekomster i södra Polen.
(3) SGU underkänner Miljödomstolens slutsats att det råder generell vattenbrist på Gotland och hävdar utifrån en redovisning av genomsnittlig nettonederbörd på Gotland att ”vattentillgången på Gotland överstiger väsentligt det behov som kan förutses”. SGU:s teoretiska bedömning av vattentillgången baserad på nettonederbörden är emellertid - som annan, fristående expertis har påpekat- ointressant ur vattenförsörjningsperspektiv, något som inte torde vara obekant för SGU med tanke på de kvalitetskrav som rimligen måste ställas på SGU som expertmyndighet i hithörande frågor. Särskilt anmärkningsvärt blir uttalandet mot bakgrund av den rapport som SGU ett par månader tidigare sammanställt på regeringens uppdrag, Sveriges grundvattentillgångar – Betydelse för näringslivsutveckling och tillväxt, 2009-01-19: ”Brist på sött vatten råder utmed tättbefolkade kustavsnitt, där överuttag av grundvatten även skapar problem med inträngande salt havsvatten. I dessa kustområden råder också brist på sött ytvatten. I alla delar av landet som legat under havsnivån efter senaste istiden finns risk för att gammalt havsvatten aktiveras vid stora uttag. I figur 9 framgår översiktligt vilka regioner i landet som kan betraktas som bristområden avseende grundvattentillgångar i förhållande till behov. På Gotland är situationen speciell eftersom behovet av dricksvatten varierar kraftigt under året. Under sommaren flerdubblas folkmängden.” På den karta som utgör figur 9 är hela Gotland markerat som bristområde. Vidare påpekar SGU att de klimatförändringar som förväntas framöver kommer att påverka situationen ytterligare. ”De sydöstra delarna av landet, som redan idag ofta har problem med vattenbrist, beräknas få en minskad årlig grundvattenbildning.” När SGU i sitt yttrande i Nordkalksärendet 2009-04-27 tillstyrker Nordkalks tillståndsansökan genom att med stor säkerhet uttala sig om att ”det inte råder någon generell vattenbrist på Gotland” och att ”en negativ påverkan från salt grundvatten inte kommer att uppstå och att inträngning av salt grundvatten inte är trolig” går det alltså stick i stäv mot myndighetens egna uttalanden i ovan citerade, officiella rapport. Andra hydrologer som yttrat sig i ärendet har ifrågasatt slutsatserna i SGU:s yttrande. Men Miljööverdomstolen har i sina bedömningar valt att stödja sig på SGU som expertmyndighet.
(4) Av avgörande betydelse i målet har dessutom varit uppgiften från Nordkalk att SGU undersökt samtliga 230 borrkärnor som redovisats i målet och som är av stor betydelse för den geologiska analysen. Denna uppgift har stått oemotsagd ända från behandlingen i miljödomstolen. SGU:s representant Anders Carlstedt har varit närvarande under förhandlingarna i såväl miljödomstolen som i miljööverdomstolen. Först på en direkt fråga under den sista dagens förhandling tillstod SGU att Nordkalks uppgift om antalet undersökta borrkärnor varit felaktig och att endast omkring hälften undersökts.
SGU:s förbehållslösa stöd för Nordkalks ansökan tillsammans med ovanstående uppseendeväckande hantering av centrala frågor i målet har undergrävt tilltron till myndighetens förmåga att agera som expertorgan och som företrädare för allmänheten. Det är därför angeläget att JO synar SGU:s agerande i en för samhället betydelsefull domstolsprövning.
Hans Jansson
Vice ordförande
Föreningen Bevara Ojnareskogen
Arkitektvägen 34
168 32 Bromma
Riksdagens ombudsmän – JO
Box 16 327
103 26 Stockholm
Ifrågasatt myndighetsutövning av Sveriges Geologiska Undersökningar (SGU)
Nordkalk AB har sökt tillstånd att bedriva täktverksamhet för utvinning av kalk på fastigheten Bunge Ducker 1:64 i Gotlands kommun. Prövning har skett av Miljödomstolen (Mål nr M 1826-07 , dom 2008-12-19) och av Miljööverdomstolen (Mål nr M 350-09, dom 2009-10-09 )., vars dom har överklagats av ett 15 tal myndigheter, organisationer och enskilda. I samband med tillståndsprövningen har SGU haft en central roll som expertorgan och vid domstolarnas bedömning av de geologiska och hydrologiska konsekvenserna av sökt verksamhet har SGU:s bedömningar och redovisningar utgjort ett synnerligen viktigt underlag.
Vi ifrågasätter i första hand
(1) det sätt på vilket SGU hanterat den dubbla roll myndigheten har, med en omfattande uppdragsverksamhet som bedrivs med medel från externa uppdragsgivare – i detta fall med medel från Nordkalk - samtidigt som myndigheten är en viktig remissinstans inför domstolens behandling av tillståndsprövningarna
(2) SGU:s redovisning av för målet centrala fakta., t ex om förekomst av kalk av avsedd kvalitet och kvantitet som alternativ till den föreslagna täkten, vattenförsörjningen på Gotland mm och vi hävdar att redovisningen måste betecknas som vilseledande inför domstolens beslut
Som grund för ifrågasättandet vill vi anföra följande:
(1) Den dubbla rollen som central myndighet med anslagsfinansierad verksamhet respektive uppdragsverksamhet som finansieras av uppdragsgivarna är inte alls unik för SGU. Den kan också anses motiverad från resurs- och kvalitetssynpunkt under förutsättning att myndigheten klarar av att hålla isär rollerna så att inte rollkonflikter uppstår. Så har inte skett i det aktuella fallet. SGU:s uppdragsverksamhet är omfattande. Från Nordkalk har tillförts myndigheten omkr 1,4 MSEK under åren 2006-2008. Den tjänsteman vid SGU, 1:e statsgeolog Anders Carlstedt, som varit konsult åt Nordkalk i uppdragsverksamheten har också varit föredragande vid utarbetande av myndighetens remissvar mm. Vi menar att detta inte är ägnat att främja en korrekt hantering av ärendet och finner det anmärkningsvärt att SGU i sitt yttrande( 2009-04-27, SGU 01-1957/2006)) så förbehållslöst tillstyrker Nordkalks bedömningar av hydrologi och geologi, i ett ärende som av övrig expertis så tydligt anses vara komplicerat och svårbedömt.
(2) SGU anger i sitt yttrande: ”SGU konstaterar …. att det inom Sverige inte finns någon känd alternativ kalkstensfyndighet till Bungefyndigheten med tillräcklig mängd och av rätt kvalitet för stålframställning ”. Detta är gravt missvisande. Omedelbart norr om den ansökta täkten ligger ett område som ägs av SMA Svenska Mineral AB (SMA), som för närvarande bedriver täktverksamhet med kalk av motsvarande kvalitet som i det planerade brottet, och som redan nu är en alternativ leverantör av kalk till svensk stålindustri . SMA har lämnat en ansökan till Miljödomstolen om ytterligare utvidgning av brytningsverksamheten i en storleksordning som motsvarar Nordkalks planerade brott i Bunge. I stället för att väga in detta faktum i analysen för SGU ett resonemang kring kalkförekomster i södra Polen.
(3) SGU underkänner Miljödomstolens slutsats att det råder generell vattenbrist på Gotland och hävdar utifrån en redovisning av genomsnittlig nettonederbörd på Gotland att ”vattentillgången på Gotland överstiger väsentligt det behov som kan förutses”. SGU:s teoretiska bedömning av vattentillgången baserad på nettonederbörden är emellertid - som annan, fristående expertis har påpekat- ointressant ur vattenförsörjningsperspektiv, något som inte torde vara obekant för SGU med tanke på de kvalitetskrav som rimligen måste ställas på SGU som expertmyndighet i hithörande frågor. Särskilt anmärkningsvärt blir uttalandet mot bakgrund av den rapport som SGU ett par månader tidigare sammanställt på regeringens uppdrag, Sveriges grundvattentillgångar – Betydelse för näringslivsutveckling och tillväxt, 2009-01-19: ”Brist på sött vatten råder utmed tättbefolkade kustavsnitt, där överuttag av grundvatten även skapar problem med inträngande salt havsvatten. I dessa kustområden råder också brist på sött ytvatten. I alla delar av landet som legat under havsnivån efter senaste istiden finns risk för att gammalt havsvatten aktiveras vid stora uttag. I figur 9 framgår översiktligt vilka regioner i landet som kan betraktas som bristområden avseende grundvattentillgångar i förhållande till behov. På Gotland är situationen speciell eftersom behovet av dricksvatten varierar kraftigt under året. Under sommaren flerdubblas folkmängden.” På den karta som utgör figur 9 är hela Gotland markerat som bristområde. Vidare påpekar SGU att de klimatförändringar som förväntas framöver kommer att påverka situationen ytterligare. ”De sydöstra delarna av landet, som redan idag ofta har problem med vattenbrist, beräknas få en minskad årlig grundvattenbildning.” När SGU i sitt yttrande i Nordkalksärendet 2009-04-27 tillstyrker Nordkalks tillståndsansökan genom att med stor säkerhet uttala sig om att ”det inte råder någon generell vattenbrist på Gotland” och att ”en negativ påverkan från salt grundvatten inte kommer att uppstå och att inträngning av salt grundvatten inte är trolig” går det alltså stick i stäv mot myndighetens egna uttalanden i ovan citerade, officiella rapport. Andra hydrologer som yttrat sig i ärendet har ifrågasatt slutsatserna i SGU:s yttrande. Men Miljööverdomstolen har i sina bedömningar valt att stödja sig på SGU som expertmyndighet.
(4) Av avgörande betydelse i målet har dessutom varit uppgiften från Nordkalk att SGU undersökt samtliga 230 borrkärnor som redovisats i målet och som är av stor betydelse för den geologiska analysen. Denna uppgift har stått oemotsagd ända från behandlingen i miljödomstolen. SGU:s representant Anders Carlstedt har varit närvarande under förhandlingarna i såväl miljödomstolen som i miljööverdomstolen. Först på en direkt fråga under den sista dagens förhandling tillstod SGU att Nordkalks uppgift om antalet undersökta borrkärnor varit felaktig och att endast omkring hälften undersökts.
SGU:s förbehållslösa stöd för Nordkalks ansökan tillsammans med ovanstående uppseendeväckande hantering av centrala frågor i målet har undergrävt tilltron till myndighetens förmåga att agera som expertorgan och som företrädare för allmänheten. Det är därför angeläget att JO synar SGU:s agerande i en för samhället betydelsefull domstolsprövning.
Hans Jansson
Vice ordförande
Föreningen Bevara Ojnareskogen
Arkitektvägen 34
168 32 Bromma
Till HD nov 2009
Till
Högsta Domstolen
ÖVERKLAGANDE OCH ANSÖKAN OM PRÖVNINGSTILLSTÅND
Undertecknat ombud för Kally Mårtensson, Anna Engströms dödsbo, Bertil Ström och föreningen Bevara Ojnareskogen får härmed överklaga Miljööverdomstolens dom 2009-10-09 i mål nr M 350-09, samt ansöka om prövningstillstånd av densamma. Mina huvudmän l
YRKANDEN
I första hand yrkar mina huvudmän att Högsta Domstolen, med ändring av Miljööverdomstolens dom,
- avslår sökandens ansökan om tillåtlighet att få bedriva täktverksamhet,
- avslår sökandens ansökan om tillåtlighet att få bedriva vattenverksamhet,
- avslår sökandens ansökan om tillåtlighet att få anlägga och driva transportband samt
- förklarar Anna Engströms dödsbo, Bertil Ström och föreningen Bevara Ojnareskogen som sökandens motparter i vattenmålet jämlikt MB 25:2.
I andra hand yrkar mina huvudmän att rätten återförvisar målet till Miljööverdomstolen för ny tillåtlighetsprövning.
Härutöver yrkar mina huvudmän att Högsta Domstolen utdömer ersättning för rättegångskostnader i enlighet med deras yrkanden i miljödomstolen och i Miljööverdomstolen. Ersättning för rättegångskostnader i Högsta Domstolen yrkas med belopp som kommer anges senare.
Slutligen yrkas att Högsta Domstolen inhämtar yttrande från EG-domstolen.
INSTÄLLNING och GRUNDER
Inställning
Miljööverdomstolens dom strider mot vad som föreskrivs i MB 1 kap 1§, 2 kap 6 och 9 §§, 3 kap 1, 6 och 10 §§, 4 kap 1 §, 6 kap 7§, 7 kap 28b § och 11 kap 6§.
Grunder för prövningstillstånd
Natura 2000
Beviskrav
Enligt MB 7:28 b skall tillstånd till verksamhet endast lämnas om den inte kan skada den eller de livsmiljöer som avses att skyddas. I propositionen 2000/01:111 s. 68 f uttrycks denna rättsregel med att ”…de livsmiljöer som avses skyddas i området inte till omfattning och struktur får försämras på ett sätt som riskerar att äventyra dess funktion som livsmiljö för de arter som typiskt sett förekommer i sådana livsmiljöer.”
Artikel 6 punkten 3 i Livsmiljödirektivet, som anger att det nationella myndigheterna får ”…godkänna planen eller projektet först efter att ha försäkrat sig om att det berörda området inte kommer att ta skada…”
Dessa skrivningar ställer således ett krav på sökanden som innebär att denne, innan tillstånd kan ges, skall kunna leda i bevisning att risken för att skyddade livsmiljöer försämras genom den sökta verksamheten i praktiken är utesluten. Det är också så som rättsregeln har tillämpats i rättspraxis.
I domen 2004-11-12 i mål M 1826-04 skriver MÖD på s. 6: ” Då verksamheten enligt Miljööverdomstolens bedömning varken kommer att medföra någon störning som på ett betydande sätt försvårar bevarandet av de skyddade arterna eller att skada de skyddade livsmiljöerna, föreligger förutsättningar att bevilja tillstånd till verksamheten enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken”.
I domen 2005-01-13 i mål M 4878-04 skriver MÖD på s. 5 angående tillstånd enligt MB 7:28 b§: ”Risken…framstår som så obetydlig att tillstånd inte bör vägras på denna grund”.
Genom EG-domstolens dom i mål C-127/02 (Waddenzee-målet) besvarades frågan om beviskrav så att ett tillstånd inte får ges ”…när det på grundval av objektiva kriterier inte kan uteslutas att planen eller projektet kan ha en betydande påverkan på det berörda området, enskilt eller i kombination med andra planer eller projekt.”.
Det beviskrav som Miljööverdomstolen använder sig av i det här aktuella målet M 350-09, följer varken förarbeten, lagtext, direktiv eller praxis. Under rubriken ”Natura 2000” anför MÖD på sidan 16 och 17: ”Domstolen gör samtidigt bedömningen att, trots de osäkerheter som föreligger vad avser bedömningen av de hydrologiska förhållandena, de planerade skydds- och kontrollåtgärderna bör (min understr.) leda till att effekterna inte påverkar de skyddade livsmiljöerna i området…”.
Av ovanstående följer att MÖD inte tillämpat de stränga beviskrav som föreskrivs vid en prövning enligt MB 7:28 b§. Att vissa åtgärder ”bör” leda till att skador inte uppstår är något helt annat än att en verksamhet inte ”kan” skada skyddade livsmiljöer. Det är av utomordentlig betydelse att Högsta Domstolen fastställer vilka beviskrav som gäller vid tillämpningen av nämnda lagrum. MÖDs felaktiga tolkning av lagrummet är i vart fall ett sådant grovt rättegångsfel som ger HD skäl att återförvisa målet MÖD för ny prövning.
Samlad bedömning
Företaget Svenska Mineral AB bedriver täktverksamhet i det angränsande området Stucks. År 2008 ingav bolaget en ansökan till miljödomstolen om att få utöka denna verksamhet. Parallellt med Nordkalks och Svenska Minerals ansökningar har Gotlands Kommun ansökt om tillstånd om att ta ut dricksvatten ur sjön Bästeträsk.
Enligt 7:28b§ skall prövningen ske av den sökta verksamheten ”…tillsammans med andra pågående eller planerade verksamheter”. Detta följer även av Waddenzee-målet (se ovan). MÖD har varit väl införstådd med att Svenska Mineral och Gotlands Kommun ansökt om verksamheter i området som på ett betydande sätt kan påverka vattentillgång och vattenkvalitet i Bästeträsk med omgivningar. I strid med gällande lagrum har man emellertid valt att inte pröva den samlade belastningen på Natura 2000-områden som dessa tre verksamheter kommer att ge upphov till.
Ovidkommande omständigheter
Prövningen enligt 7:27 och 7:28b §§ skall utmynna i en bedömning huruvida en gynnsam bevarandestatus kan upprätthållas för de arter och
livsmiljöer som har skyddats. Några andra avvägningar ger dessa lagrum inte utrymme för.
På sidan 16 (z) väljer MÖD att inleda hela sitt anförande i denna del med utgångspunkten att naturintressena och intresset för mineralutvinning skulle kunna vara förenliga med varandra. Till stöd för detta hänvisar man till att regeringen skulle ha valt att inte skydda Bunge Ducker 1:64.
MÖDs slutsats kring regeringens agerande är till att börja med inte korrekt. Regeringen har aldrig haft att ta ställning till om Bunge Ducker 1:64 skulle förklaras som ett Natura 2000-område eller ej. Än mer anmärkningsvärt är dock att MÖD väljer att utgå från helt ovidkommande avvägningar inför prövningen enligt MB 7:28b§. Frågan huruvida den sökta verksamheten skulle komma att påverka den gynnsamma bevarandestatusen i de omgivande Natura 2000-områdena eller ej, har inget att göra med en avvägning mellan de bägge intressena. Själva utgångspunkten som MÖD har för sin prövning enligt MBs 7 kapitel är således felaktig.
Försiktighetsprincipen, MB 2:3
Den försiktighetsprincip som kommer till uttryck i MB 2:3, skall tillämpas i samtliga led vid en tillståndsprövning enligt miljöbalken. Om denna princip inte kan efterlevas i någon del av bedömningen, skall något tillstånd inte beviljas.
På sidan 16 (y) i domen under rubriken Natura 2000, har MÖD anslutit sig till Naturvårdsverkets och länsstyrelsens bedömning att det finns en osäkerhet om föreslagna skyddsåtgärder är tillräckliga. Att under sådana omständigheter ändå ge tillstånd till den ansökta verksamheten, är ett uppenbart brott mot försiktighetsprincipen.
Riksintressebedömning
Ovidkommande omständigheter
På sidan 13 (x) i domen resonerar MÖD kring vilket av riksintressena i målet som enligt MB 3:10 skall ges företräde. Enligt lagtexten skall företräde ges det ändamål som på lämpligaste sätt främjar en långsiktig hushållning. Några andra avväganden skall inte göras i samband med denna bedömning. Trots detta resonerar MÖD om att skyddsåtgärder kommer att kunna begränsa verksamhetens påverkan och att Nordkalk vidtagit kompensationsåtgärder genom att man avsatt annat markområde åt naturvård och vidtagit åtgärder för bevarande av Gaffelfibblan. Dessa omständigheter hör inte hemma i samband med en avvägning mellan två motstående riksintressen enligt MB 3:10.
Efterbehandling och skyddsåtgärder
Under rubriken ”Sammanfattning” på sidan 17 i domen anför MÖD att Nordkalk givit alternativ till olika möjliga metoder för efterbehandling. MÖD menar att metoden som skall användas kan bestämmas i ett senare sammanhang.
Enligt EG domstolens praxis (Waddenzee-målet) skall samtliga kända konsekvenser prövas av domstolen. Under punkten 54 i målet redovisar EG-domstolen vilka underlag som krävs för en prövning enligt artikel 6 i direktivet: ”En sådan bedömning förutsätter således att alla aspekter av planen eller projektet som, enskilt eller i kombination med andra planer eller projekt, kan påverka nämnda mål identifieras med hjälp av bästa vetenskapliga kunnande på området”.
MÖD har underlåtit att ta ställning till vilka efterbehandlingsåtgärder som behöver vidtas. Orsaken torde vara att detta aldrig kom att utredas i målet. Nordkalk har nämligen underlåtit att presentera hur efterbehandlingen i själva verket skulle gå till. Man har presenterat två alternativ till efterbehandling; a) att låta täkten vattenfyllas under en tidsrymd om 40-100 år, eller b) att återföra vatten till omgivningen för all framtid. Vilka konsekvenser det skulle få att sluta återföra vatten har inte presenterats närmare i målet. Inte heller har man förklarat hur bolagets ansvar skulle kunna säkerställas under oöverskådlig tid. Nordkalk har därför inte velat presentera vilken typ av efterbehandling man förordat.
Genom att Nordkalk inte presenterat en tydlig efterbehandlingsplan har samtliga omständigheter som kan påverka de intilliggande Natura 2000-områdena inte identifierats. MÖDs dom bryter därmed mot EG domstolens yttrande i Waddenzee-målet. EG-rätten har direkt effekt på nationella förhållanden. MÖDs dom strider därmed mot gällande rätt.
Sakägare i vattenrättslig mening
MÖD har diskvalificerat mina huvudmän Anna Engströms dödsbo och Bertil Ström som sakägare i vattenrättslig mening. Anna Engströms dödsbos fastighet ligger ca 700 meter från den planerade täktkanten. Domstolen har placerat Bertil Ströms fastighet 3 km från täktkanten. Detta är inte korrekt. En del av Bertil Ströms fastighet Hägur 1:51 ligger i Gildarshagen mindre än 1,5 km från täktkanten. Härutöver vattnar Bertil Ström sina djur på Sigrid Nordströms fastighet Stenstugu 1:10, ca 1,5 km från täktområdet. På samtliga dessa fastigheter finns vattentäkter som riskerar att påverkas av den planerade verksamheten.
Risken för påverkan är intimt sammankopplad med frågan om täktens influensområde. Influensområdets storlek och omfattning i heterogena hydrologiska miljöer är dock i det närmaste omöjligt att fastställa. Om detta var samtliga experter i MÖD eniga. Naturvårdsverkets sakkunnige, professor Bo Olofsson, presenterade en skiss över hur ett tänkbart influensområde skulle kunna se ut. Olofssons skiss var baserad på de geologiska data som inhämtats i området och bifogas denna skrivelse som bilaga 1. Professor Olofsson menade att ingen skulle kunna förutsäga influensområdets utbredning, men att hans skiss var betydligt mer trolig än att täktens påverkan skulle upphöra vid 300 meter från täktkanten.
MÖD har trots detta i sin dom fastställt att influensområdet inte skulle kunna sträcka sig längre än 300 meter. Denna siffra har domstolen hämtat från Nordkalks påståenden kring influensområdets utbredning. Domstolens slutsats är emellertid en direkt missuppfattning av vad sökandebolaget anfört i målet. Med stöd av SGU och SF Geologics experter har Nordkalk nämligen gjort gällande att ett influensområde om 300 meter skulle utgöra ett sk ”basvärde” för hur långt från täktkanten som påverkan skulle komma att ske. Detta basvärde är dock ett beräknat medelvärde och ingenting annat. Basvärdet säger således inget alls om riskerna för hur långt influensområdet skulle kunna sträcka sig i värsta fall, d v s den risk för påverkan som man har att utgå från vid prövningarna av sakägarfrågan enligt MB 25:2, och av risken för skador på Natura-2000 områden enligt MB 7:28 b§.
Enligt Högsta Domstolens dom refererad i NJA 2004 s 590 1 skall motpart till sökanden klassificeras som sakägare i vattenmål för såvitt risken för skador till följd av den sökta verksamheten inte ”…kan anses vara enbart teoretisk eller helt obetydlig.”. MÖD har i den överklagade domen uttryckt osäkerhet kring de hydrologiska förhållandena och vilket influensområde täkten därmed skulle komma att ha. Det är mot denna bakgrund märkligt hur man, tvärt emot miljödomstolens slutsatser, kunnat bedöma risken för påverkan av mina huvudmäns brunnar som ”helt obetydlig”.
Frågan om influensområdets möjliga utbredning är av fundamental betydelse i målet. MÖD missuppfattning av grundläggande fakta i målet utgör ett grovt rättegångsfel. HD har därför att återförvisa målet för ny prövning.
Mina huvudmän får härutöver ansluta sig till vad advokaten Staffan Michelson anfört i sakägarfrågan.
Stockholm 2009-11-03
Johan Öberg
Bifogas: Fullmakt för föreningen Bevara Ojnareskogen
Skiss från professor Olofsson angående influensområdets utbredning
Högsta Domstolen
ÖVERKLAGANDE OCH ANSÖKAN OM PRÖVNINGSTILLSTÅND
Undertecknat ombud för Kally Mårtensson, Anna Engströms dödsbo, Bertil Ström och föreningen Bevara Ojnareskogen får härmed överklaga Miljööverdomstolens dom 2009-10-09 i mål nr M 350-09, samt ansöka om prövningstillstånd av densamma. Mina huvudmän l
YRKANDEN
I första hand yrkar mina huvudmän att Högsta Domstolen, med ändring av Miljööverdomstolens dom,
- avslår sökandens ansökan om tillåtlighet att få bedriva täktverksamhet,
- avslår sökandens ansökan om tillåtlighet att få bedriva vattenverksamhet,
- avslår sökandens ansökan om tillåtlighet att få anlägga och driva transportband samt
- förklarar Anna Engströms dödsbo, Bertil Ström och föreningen Bevara Ojnareskogen som sökandens motparter i vattenmålet jämlikt MB 25:2.
I andra hand yrkar mina huvudmän att rätten återförvisar målet till Miljööverdomstolen för ny tillåtlighetsprövning.
Härutöver yrkar mina huvudmän att Högsta Domstolen utdömer ersättning för rättegångskostnader i enlighet med deras yrkanden i miljödomstolen och i Miljööverdomstolen. Ersättning för rättegångskostnader i Högsta Domstolen yrkas med belopp som kommer anges senare.
Slutligen yrkas att Högsta Domstolen inhämtar yttrande från EG-domstolen.
INSTÄLLNING och GRUNDER
Inställning
Miljööverdomstolens dom strider mot vad som föreskrivs i MB 1 kap 1§, 2 kap 6 och 9 §§, 3 kap 1, 6 och 10 §§, 4 kap 1 §, 6 kap 7§, 7 kap 28b § och 11 kap 6§.
Grunder för prövningstillstånd
Natura 2000
Beviskrav
Enligt MB 7:28 b skall tillstånd till verksamhet endast lämnas om den inte kan skada den eller de livsmiljöer som avses att skyddas. I propositionen 2000/01:111 s. 68 f uttrycks denna rättsregel med att ”…de livsmiljöer som avses skyddas i området inte till omfattning och struktur får försämras på ett sätt som riskerar att äventyra dess funktion som livsmiljö för de arter som typiskt sett förekommer i sådana livsmiljöer.”
Artikel 6 punkten 3 i Livsmiljödirektivet, som anger att det nationella myndigheterna får ”…godkänna planen eller projektet först efter att ha försäkrat sig om att det berörda området inte kommer att ta skada…”
Dessa skrivningar ställer således ett krav på sökanden som innebär att denne, innan tillstånd kan ges, skall kunna leda i bevisning att risken för att skyddade livsmiljöer försämras genom den sökta verksamheten i praktiken är utesluten. Det är också så som rättsregeln har tillämpats i rättspraxis.
I domen 2004-11-12 i mål M 1826-04 skriver MÖD på s. 6: ” Då verksamheten enligt Miljööverdomstolens bedömning varken kommer att medföra någon störning som på ett betydande sätt försvårar bevarandet av de skyddade arterna eller att skada de skyddade livsmiljöerna, föreligger förutsättningar att bevilja tillstånd till verksamheten enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken”.
I domen 2005-01-13 i mål M 4878-04 skriver MÖD på s. 5 angående tillstånd enligt MB 7:28 b§: ”Risken…framstår som så obetydlig att tillstånd inte bör vägras på denna grund”.
Genom EG-domstolens dom i mål C-127/02 (Waddenzee-målet) besvarades frågan om beviskrav så att ett tillstånd inte får ges ”…när det på grundval av objektiva kriterier inte kan uteslutas att planen eller projektet kan ha en betydande påverkan på det berörda området, enskilt eller i kombination med andra planer eller projekt.”.
Det beviskrav som Miljööverdomstolen använder sig av i det här aktuella målet M 350-09, följer varken förarbeten, lagtext, direktiv eller praxis. Under rubriken ”Natura 2000” anför MÖD på sidan 16 och 17: ”Domstolen gör samtidigt bedömningen att, trots de osäkerheter som föreligger vad avser bedömningen av de hydrologiska förhållandena, de planerade skydds- och kontrollåtgärderna bör (min understr.) leda till att effekterna inte påverkar de skyddade livsmiljöerna i området…”.
Av ovanstående följer att MÖD inte tillämpat de stränga beviskrav som föreskrivs vid en prövning enligt MB 7:28 b§. Att vissa åtgärder ”bör” leda till att skador inte uppstår är något helt annat än att en verksamhet inte ”kan” skada skyddade livsmiljöer. Det är av utomordentlig betydelse att Högsta Domstolen fastställer vilka beviskrav som gäller vid tillämpningen av nämnda lagrum. MÖDs felaktiga tolkning av lagrummet är i vart fall ett sådant grovt rättegångsfel som ger HD skäl att återförvisa målet MÖD för ny prövning.
Samlad bedömning
Företaget Svenska Mineral AB bedriver täktverksamhet i det angränsande området Stucks. År 2008 ingav bolaget en ansökan till miljödomstolen om att få utöka denna verksamhet. Parallellt med Nordkalks och Svenska Minerals ansökningar har Gotlands Kommun ansökt om tillstånd om att ta ut dricksvatten ur sjön Bästeträsk.
Enligt 7:28b§ skall prövningen ske av den sökta verksamheten ”…tillsammans med andra pågående eller planerade verksamheter”. Detta följer även av Waddenzee-målet (se ovan). MÖD har varit väl införstådd med att Svenska Mineral och Gotlands Kommun ansökt om verksamheter i området som på ett betydande sätt kan påverka vattentillgång och vattenkvalitet i Bästeträsk med omgivningar. I strid med gällande lagrum har man emellertid valt att inte pröva den samlade belastningen på Natura 2000-områden som dessa tre verksamheter kommer att ge upphov till.
Ovidkommande omständigheter
Prövningen enligt 7:27 och 7:28b §§ skall utmynna i en bedömning huruvida en gynnsam bevarandestatus kan upprätthållas för de arter och
livsmiljöer som har skyddats. Några andra avvägningar ger dessa lagrum inte utrymme för.
På sidan 16 (z) väljer MÖD att inleda hela sitt anförande i denna del med utgångspunkten att naturintressena och intresset för mineralutvinning skulle kunna vara förenliga med varandra. Till stöd för detta hänvisar man till att regeringen skulle ha valt att inte skydda Bunge Ducker 1:64.
MÖDs slutsats kring regeringens agerande är till att börja med inte korrekt. Regeringen har aldrig haft att ta ställning till om Bunge Ducker 1:64 skulle förklaras som ett Natura 2000-område eller ej. Än mer anmärkningsvärt är dock att MÖD väljer att utgå från helt ovidkommande avvägningar inför prövningen enligt MB 7:28b§. Frågan huruvida den sökta verksamheten skulle komma att påverka den gynnsamma bevarandestatusen i de omgivande Natura 2000-områdena eller ej, har inget att göra med en avvägning mellan de bägge intressena. Själva utgångspunkten som MÖD har för sin prövning enligt MBs 7 kapitel är således felaktig.
Försiktighetsprincipen, MB 2:3
Den försiktighetsprincip som kommer till uttryck i MB 2:3, skall tillämpas i samtliga led vid en tillståndsprövning enligt miljöbalken. Om denna princip inte kan efterlevas i någon del av bedömningen, skall något tillstånd inte beviljas.
På sidan 16 (y) i domen under rubriken Natura 2000, har MÖD anslutit sig till Naturvårdsverkets och länsstyrelsens bedömning att det finns en osäkerhet om föreslagna skyddsåtgärder är tillräckliga. Att under sådana omständigheter ändå ge tillstånd till den ansökta verksamheten, är ett uppenbart brott mot försiktighetsprincipen.
Riksintressebedömning
Ovidkommande omständigheter
På sidan 13 (x) i domen resonerar MÖD kring vilket av riksintressena i målet som enligt MB 3:10 skall ges företräde. Enligt lagtexten skall företräde ges det ändamål som på lämpligaste sätt främjar en långsiktig hushållning. Några andra avväganden skall inte göras i samband med denna bedömning. Trots detta resonerar MÖD om att skyddsåtgärder kommer att kunna begränsa verksamhetens påverkan och att Nordkalk vidtagit kompensationsåtgärder genom att man avsatt annat markområde åt naturvård och vidtagit åtgärder för bevarande av Gaffelfibblan. Dessa omständigheter hör inte hemma i samband med en avvägning mellan två motstående riksintressen enligt MB 3:10.
Efterbehandling och skyddsåtgärder
Under rubriken ”Sammanfattning” på sidan 17 i domen anför MÖD att Nordkalk givit alternativ till olika möjliga metoder för efterbehandling. MÖD menar att metoden som skall användas kan bestämmas i ett senare sammanhang.
Enligt EG domstolens praxis (Waddenzee-målet) skall samtliga kända konsekvenser prövas av domstolen. Under punkten 54 i målet redovisar EG-domstolen vilka underlag som krävs för en prövning enligt artikel 6 i direktivet: ”En sådan bedömning förutsätter således att alla aspekter av planen eller projektet som, enskilt eller i kombination med andra planer eller projekt, kan påverka nämnda mål identifieras med hjälp av bästa vetenskapliga kunnande på området”.
MÖD har underlåtit att ta ställning till vilka efterbehandlingsåtgärder som behöver vidtas. Orsaken torde vara att detta aldrig kom att utredas i målet. Nordkalk har nämligen underlåtit att presentera hur efterbehandlingen i själva verket skulle gå till. Man har presenterat två alternativ till efterbehandling; a) att låta täkten vattenfyllas under en tidsrymd om 40-100 år, eller b) att återföra vatten till omgivningen för all framtid. Vilka konsekvenser det skulle få att sluta återföra vatten har inte presenterats närmare i målet. Inte heller har man förklarat hur bolagets ansvar skulle kunna säkerställas under oöverskådlig tid. Nordkalk har därför inte velat presentera vilken typ av efterbehandling man förordat.
Genom att Nordkalk inte presenterat en tydlig efterbehandlingsplan har samtliga omständigheter som kan påverka de intilliggande Natura 2000-områdena inte identifierats. MÖDs dom bryter därmed mot EG domstolens yttrande i Waddenzee-målet. EG-rätten har direkt effekt på nationella förhållanden. MÖDs dom strider därmed mot gällande rätt.
Sakägare i vattenrättslig mening
MÖD har diskvalificerat mina huvudmän Anna Engströms dödsbo och Bertil Ström som sakägare i vattenrättslig mening. Anna Engströms dödsbos fastighet ligger ca 700 meter från den planerade täktkanten. Domstolen har placerat Bertil Ströms fastighet 3 km från täktkanten. Detta är inte korrekt. En del av Bertil Ströms fastighet Hägur 1:51 ligger i Gildarshagen mindre än 1,5 km från täktkanten. Härutöver vattnar Bertil Ström sina djur på Sigrid Nordströms fastighet Stenstugu 1:10, ca 1,5 km från täktområdet. På samtliga dessa fastigheter finns vattentäkter som riskerar att påverkas av den planerade verksamheten.
Risken för påverkan är intimt sammankopplad med frågan om täktens influensområde. Influensområdets storlek och omfattning i heterogena hydrologiska miljöer är dock i det närmaste omöjligt att fastställa. Om detta var samtliga experter i MÖD eniga. Naturvårdsverkets sakkunnige, professor Bo Olofsson, presenterade en skiss över hur ett tänkbart influensområde skulle kunna se ut. Olofssons skiss var baserad på de geologiska data som inhämtats i området och bifogas denna skrivelse som bilaga 1. Professor Olofsson menade att ingen skulle kunna förutsäga influensområdets utbredning, men att hans skiss var betydligt mer trolig än att täktens påverkan skulle upphöra vid 300 meter från täktkanten.
MÖD har trots detta i sin dom fastställt att influensområdet inte skulle kunna sträcka sig längre än 300 meter. Denna siffra har domstolen hämtat från Nordkalks påståenden kring influensområdets utbredning. Domstolens slutsats är emellertid en direkt missuppfattning av vad sökandebolaget anfört i målet. Med stöd av SGU och SF Geologics experter har Nordkalk nämligen gjort gällande att ett influensområde om 300 meter skulle utgöra ett sk ”basvärde” för hur långt från täktkanten som påverkan skulle komma att ske. Detta basvärde är dock ett beräknat medelvärde och ingenting annat. Basvärdet säger således inget alls om riskerna för hur långt influensområdet skulle kunna sträcka sig i värsta fall, d v s den risk för påverkan som man har att utgå från vid prövningarna av sakägarfrågan enligt MB 25:2, och av risken för skador på Natura-2000 områden enligt MB 7:28 b§.
Enligt Högsta Domstolens dom refererad i NJA 2004 s 590 1 skall motpart till sökanden klassificeras som sakägare i vattenmål för såvitt risken för skador till följd av den sökta verksamheten inte ”…kan anses vara enbart teoretisk eller helt obetydlig.”. MÖD har i den överklagade domen uttryckt osäkerhet kring de hydrologiska förhållandena och vilket influensområde täkten därmed skulle komma att ha. Det är mot denna bakgrund märkligt hur man, tvärt emot miljödomstolens slutsatser, kunnat bedöma risken för påverkan av mina huvudmäns brunnar som ”helt obetydlig”.
Frågan om influensområdets möjliga utbredning är av fundamental betydelse i målet. MÖD missuppfattning av grundläggande fakta i målet utgör ett grovt rättegångsfel. HD har därför att återförvisa målet för ny prövning.
Mina huvudmän får härutöver ansluta sig till vad advokaten Staffan Michelson anfört i sakägarfrågan.
Stockholm 2009-11-03
Johan Öberg
Bifogas: Fullmakt för föreningen Bevara Ojnareskogen
Skiss från professor Olofsson angående influensområdets utbredning
Skrivelse till HD mars 2010
2010-03-24
Högsta Domstolen
Box 2066
10312 Stockholm
Ang överklagad dom av Miljööverdomstolen 2009-10-09 i Mål nr M350-09, Nordkalk AB:s ansökan om täkttillstånd på Bunge Ducker 1:64, Gotland
I domen i rubricerat ärende hänvisar Miljööverdomstolen angående tillåtligheten bland annat till att de särskilda prövningsreglerna om täkter i 9 kap. 6 a § första stycket i miljöbalken numera har upphävts. I stället, skriver domstolen, ska en allsidig prövning ske främst genom tillämpning av bestämmelserna i 2 och 3 kap. miljöbalken.
Vid lagändringar som handlar om materiella krav, t ex som i detta fall hänsynskrav, gäller normalt att de regler som var i kraft när ansökan lämnades in skall tillämpas vid ärendets behandling. De särskilda prövningsreglerna upphävdes först den 1 augusti 2009, en knapp månad före Miljööverdomstolens förhandling i målet. Täktbestämmelserna i 9 kap. 6 a § borde därför ha tillämpats vid domstolens prövning av ärendet. Att Miljööverdomstolen har förbisett detta måste ses som allvarligt, eftersom det kan ha inverkat på bedömningen i målet.
I domen konstateras att ”Miljööverdomstolen instämmer också i miljödomstolens bedömning att en täkt på den aktuella platsen skulle på det sätt som avses i 3 kap. 6 § miljöbalken påtagligt skada natur- och kulturmiljön.” Domstolen går sedan vidare med en bedömning utifrån de motstående riksintressena i miljöbalken och gör en avvägning som utfaller till utnyttjandeintressenas fördel.
Men i de tidigare gällande särskilda täktbestämmelserna finns den tvingande formuleringen:
”Vid prövningen av en ansökan om tillstånd till täkt skall behovet av det material som skall utvinnas vägas mot de skador på djur- och växtlivet och på miljön i övrigt som täkten kan befaras orsaka. Tillstånd får inte lämnas till en täkt som kan befaras försämra livsbetingelserna för någon djur- eller växtart som är hotad. sällsynt eller i övrigt hänsynskrävande.”
I propositionen 2008/09:144 (Enklare och bättre täktbestämmelser) betonas på flera ställen att avsikten med att vidta en förändring inte är att minska skyddet för miljön utan att de allmänna hänsynsreglerna i 2 och 3 kap. miljöbalken bedöms ge samma skydd. Beträffande lokaliseringen av täkter skriver man t.ex.:
”Precis som i den nuvarande behovsprövningsregeln i 9 kap. 6 a § är 3 kap. 1 § i miljöbalken en avvägningsregel.
Den innebär att en avvägning ska göras mellan bevarande- och utnyttjandeintresse i ett långsiktigt hushållningsperspektiv. Det innebär att kortsiktiga ekonomiska behov inte får leda till att man åsidosätter långsiktiga behov av skydd för värden som är knutna till mark- och vattenområden och som är väsentliga från allmän synpunkt. Om en ansökan avser uttag av ett täktmaterial där tillgången är begränsad och det därför inte är möjligt att pröva alternativa lokaliseringar samtidigt som den valda platsen är olämplig på grund av höga naturvärden, kan ansökan avslås med stöd av 3 kap.1 § i miljöbalken. Det kan t.ex. gälla förekomster av berg i områden där förekomsten av lämpligt berg är begränsad.”
Och vidare i propositionen:
”Om det material som ska utvinnas ur den tilltänkta täkten kan ersättas med material från andra täkter eller om det finns andra närbelägna områden som skulle vara bättre att exploatera för täktverksamhet, kan prövningsmyndigheten med tillämpning av 2 kap. 6 § första stycket konstatera att lokaliseringen är olämplig.”
I det aktuella Nordkalksärendet bortser Miljööverdomstolen i domen från att det finns en angränsande täkt, nämligen SMA Svenska Minerals, där samma kalkstenskvalitet bryts och levereras till stålindustrin. I stället bygger domen på uppfattningen att Nordkalks planerade täkt är den enda som kan tillgodose stålindustrins behov. Med hänvisning till detta gör man bedömningen att behovet av råvaran kalksten överväger vid avvägningen i förhållande till de befarade skadorna på miljön.
Det är i sammanhanget relevant att påpeka att SMA Svenska Minerals ansökan om utökning av sin pågående täktverksamhet, som har varit vilande, nu har aktualiserats hos Miljödomstolen. Huvudansökan med kompletteringar har varit ute på remiss till remissinstanserna och kommer sannolikt att tas upp till förhandling inom de närmaste månaderna.
De diametralt olika slutsatser som Miljödomstolen och Miljööverdomstolen kommit till i Nordkalksärendet visar otvivelaktigt att det råder oklarhet om hur strikt miljöbalken bör tillämpas. Om Miljööverdomstolen hade beaktat den nu borttagna formuleringen i det förutvarande första stycket i 9 kap. 6 a § skulle det sannolikt ha varit svårare att bortse från osäkerheten i bedömningen av de skador som Nordkalks planerade brytning skulle förorsaka på omgivande miljö.
På föreningen Bevara Ojnareskogens vägnar anhåller jag om att Högsta Domstolen vid sin behandling av inkomna överklaganden och ansökningar om prövningstillstånd även måtte beakta ovan framförda synpunkter.
Olov Söderdahl
Ordf
Svartbäcksgatan 43 D fr o m 9 april Fleringe Nors 160
753 16 Uppsala 624 60 Lärbro
Högsta Domstolen
Box 2066
10312 Stockholm
Ang överklagad dom av Miljööverdomstolen 2009-10-09 i Mål nr M350-09, Nordkalk AB:s ansökan om täkttillstånd på Bunge Ducker 1:64, Gotland
I domen i rubricerat ärende hänvisar Miljööverdomstolen angående tillåtligheten bland annat till att de särskilda prövningsreglerna om täkter i 9 kap. 6 a § första stycket i miljöbalken numera har upphävts. I stället, skriver domstolen, ska en allsidig prövning ske främst genom tillämpning av bestämmelserna i 2 och 3 kap. miljöbalken.
Vid lagändringar som handlar om materiella krav, t ex som i detta fall hänsynskrav, gäller normalt att de regler som var i kraft när ansökan lämnades in skall tillämpas vid ärendets behandling. De särskilda prövningsreglerna upphävdes först den 1 augusti 2009, en knapp månad före Miljööverdomstolens förhandling i målet. Täktbestämmelserna i 9 kap. 6 a § borde därför ha tillämpats vid domstolens prövning av ärendet. Att Miljööverdomstolen har förbisett detta måste ses som allvarligt, eftersom det kan ha inverkat på bedömningen i målet.
I domen konstateras att ”Miljööverdomstolen instämmer också i miljödomstolens bedömning att en täkt på den aktuella platsen skulle på det sätt som avses i 3 kap. 6 § miljöbalken påtagligt skada natur- och kulturmiljön.” Domstolen går sedan vidare med en bedömning utifrån de motstående riksintressena i miljöbalken och gör en avvägning som utfaller till utnyttjandeintressenas fördel.
Men i de tidigare gällande särskilda täktbestämmelserna finns den tvingande formuleringen:
”Vid prövningen av en ansökan om tillstånd till täkt skall behovet av det material som skall utvinnas vägas mot de skador på djur- och växtlivet och på miljön i övrigt som täkten kan befaras orsaka. Tillstånd får inte lämnas till en täkt som kan befaras försämra livsbetingelserna för någon djur- eller växtart som är hotad. sällsynt eller i övrigt hänsynskrävande.”
I propositionen 2008/09:144 (Enklare och bättre täktbestämmelser) betonas på flera ställen att avsikten med att vidta en förändring inte är att minska skyddet för miljön utan att de allmänna hänsynsreglerna i 2 och 3 kap. miljöbalken bedöms ge samma skydd. Beträffande lokaliseringen av täkter skriver man t.ex.:
”Precis som i den nuvarande behovsprövningsregeln i 9 kap. 6 a § är 3 kap. 1 § i miljöbalken en avvägningsregel.
Den innebär att en avvägning ska göras mellan bevarande- och utnyttjandeintresse i ett långsiktigt hushållningsperspektiv. Det innebär att kortsiktiga ekonomiska behov inte får leda till att man åsidosätter långsiktiga behov av skydd för värden som är knutna till mark- och vattenområden och som är väsentliga från allmän synpunkt. Om en ansökan avser uttag av ett täktmaterial där tillgången är begränsad och det därför inte är möjligt att pröva alternativa lokaliseringar samtidigt som den valda platsen är olämplig på grund av höga naturvärden, kan ansökan avslås med stöd av 3 kap.1 § i miljöbalken. Det kan t.ex. gälla förekomster av berg i områden där förekomsten av lämpligt berg är begränsad.”
Och vidare i propositionen:
”Om det material som ska utvinnas ur den tilltänkta täkten kan ersättas med material från andra täkter eller om det finns andra närbelägna områden som skulle vara bättre att exploatera för täktverksamhet, kan prövningsmyndigheten med tillämpning av 2 kap. 6 § första stycket konstatera att lokaliseringen är olämplig.”
I det aktuella Nordkalksärendet bortser Miljööverdomstolen i domen från att det finns en angränsande täkt, nämligen SMA Svenska Minerals, där samma kalkstenskvalitet bryts och levereras till stålindustrin. I stället bygger domen på uppfattningen att Nordkalks planerade täkt är den enda som kan tillgodose stålindustrins behov. Med hänvisning till detta gör man bedömningen att behovet av råvaran kalksten överväger vid avvägningen i förhållande till de befarade skadorna på miljön.
Det är i sammanhanget relevant att påpeka att SMA Svenska Minerals ansökan om utökning av sin pågående täktverksamhet, som har varit vilande, nu har aktualiserats hos Miljödomstolen. Huvudansökan med kompletteringar har varit ute på remiss till remissinstanserna och kommer sannolikt att tas upp till förhandling inom de närmaste månaderna.
De diametralt olika slutsatser som Miljödomstolen och Miljööverdomstolen kommit till i Nordkalksärendet visar otvivelaktigt att det råder oklarhet om hur strikt miljöbalken bör tillämpas. Om Miljööverdomstolen hade beaktat den nu borttagna formuleringen i det förutvarande första stycket i 9 kap. 6 a § skulle det sannolikt ha varit svårare att bortse från osäkerheten i bedömningen av de skador som Nordkalks planerade brytning skulle förorsaka på omgivande miljö.
På föreningen Bevara Ojnareskogens vägnar anhåller jag om att Högsta Domstolen vid sin behandling av inkomna överklaganden och ansökningar om prövningstillstånd även måtte beakta ovan framförda synpunkter.
Olov Söderdahl
Ordf
Svartbäcksgatan 43 D fr o m 9 april Fleringe Nors 160
753 16 Uppsala 624 60 Lärbro
Naturvårdsverket överklagar till HD nov 2009
SWEDISH ENVIRONMENTAL PROTECTION AGENCY
1 (13)
BESÖK: STOCKHOLM - VALHALLAVÄGEN 195
ÖSTERSUND - FORSKARENS VÄG 5, HUS UB
KIRUNA - KASERNGATAN 14
ÖVERKLAGANDE
2009-11-19
Dnr 381-1419-09, Rv
Högsta Domstolen
Box 2066
10312 Stockholm
Klagande: Naturvårdsverket
106 48 Stockholm
Motpart: Nordkalk AB
Storugns
620 34 Lärbo
Ombud: Advokat Mikael Lundholm
Advokatfirman Fröberg & Lundholm
Strandvägen 7B 114 56 Stockholm
Komplettering av överklagande i Mål T 5118-09
Överklagat avgörande: Svea Hovrätts, Miljööverdomstolens dom den 9 oktober 2009 i mål nummer M 350-09
Saken
Ansökan om tillstånd till bergtäkt och vattenverksamhet på fastigheten Bunge Ducker 1:64, Gotlands kommun, samt därtill hörande följdverksamhet.
POST: 106 48 STOCKHOLM
TEL: 08-698 10 00
FAX: 08-20 29 25
E-POST: REGISTRATOR@NATURVARDSVERKET.SE
INTERNET: WWW.NATURVARDSVERKET.SE
NATURVÅRDSVERKET 2 (13)
Naturvårdsverkets yrkanden
Naturvårdsverket yrkar att Högsta domstolen meddelar prövningstillstånd.
Naturvårdsverket yrkar att Högsta domstolen undanröjer Miljööverdomstolens dom och avslår, alternativt avvisar, bolagets ansökan.
Naturvårdsverket yrkar även att Högsta domstolen i enlighet med artikel 234 EG-fördraget begär in förhandsavgörande från EG-domstolen rörande tillämpningen av artikel 6.3 Rådets direktiv 92/43/EEG om bevarande av livsmiljöer samt vilda djur och växter (art- och habitatdirektivet).
Naturvårdsverkets grunder och utvecklande av talan
Naturvårdsverket menar att det finns grund för meddelande av prövningstillstånd då det ur allmän synvinkel är av vikt för rättstillämpningen att överklagandet prövas av Högsta domstolen, att det i domen förkommer rättegångsfel och att utgången av målet i Miljööverdomstolen uppenbarligen berott på ett grovt förbiseende/misstag.
Ovanstående grunder rör Miljööverdomstolens tillämpning av bestämmelserna i 7 kap. 28 b § miljöbalken (1998:808), vilket är den svenska implementeringen av artikel 6.3 art- och habitatdirektivet. Naturvårdsverket anser att Miljööverdomstolens i nu överklagad dom i sin rättstillämpning avsevärt avviker från ordalydelsen i bestämmelsen, EG-domstolens och Högsta domstolens praxis. Miljööverdomstolen har även genom grovt förbiseende/misstag i avgörande och centrala delar av prövningen byggt sin bedömning på felaktiga grunder, vilket uppenbarligen har påverkat utgången av målet.
Dessa omständigheter utgör var för sig även grund för Högsta domstolen att efter meddelande av prövningstillstånd, vid en prövning i sak, undanröja Miljööverdomstolens dom och därvid avslå, alternativt avvisa Nordkalk AB:s (nedan bolaget) ansökan.
Bakgrund
Europeiska Gemenskapen har genom art- och habitatdirektivet skapat ett nätverk av skyddade områden med beteckningen ”Natura 2000” för bevarande av hotade arter och naturtyper inom gemenskapen. Direktivet innebär i korthet en skyldighet för medlemsstaterna att inom sina respektive territorier peka ut
NATURVÅRDSVERKET 3 (13)
områden enligt vissa kriterier och att därefter garantera bevarandet av de arter och naturtyper som avses att skyddas inom dessa bevarandeområden.
Utpekandet av de särskilda bevarandeområdena i Sverige är i stort redan genomfört. Inom dessa områden är Sverige därmed skyldigt att tillse att gynnsam bevarandestatus bibehålls för de arter och naturtyper som föranlett att området pekades ut (artikel 4.4 och artikel 6.1-2). För fullgörandet av denna skyldigheten har Sverige skapat ett system för tillsyn och prövning genom bl.a. införandet av bestämmelserna om tillståndskrav och tillståndsprövning i 7 kap. 28 a -29 §§ miljöbalken.
Bestämmelserna i denna del av införlivandet av art- och habitatdirektivet har en något annorlunda lagteknisk konstruktion än vad vi i Sverige är vana vid när det gäller områdesskydd. Bestämmelserna i 7 kap. 28 a § miljöbalken anger när tillstånd krävs och bestämmelserna i 7 kap. 28 b § miljöbalken anger under vilka förutsättningar tillstånd kan ges. Den sistnämnda bestämmelsen är konstruerad på ett sätt som närmast kan liknas vid en miljökvalitetsnorm där bibehållen gynnsam bevarandestatus för de utpekade arterna och naturtyperna inom bevarandeområdet är att betrakta som gränsvärdet för tillåten påverkan. Det vill säga, om ansvarig för en planerad verksamhet vid tillståndsprövningen inte kan visa att den gynnsamma bevarandestatusen kan bibehållas för de utpekade arterna och naturtyperna inom bevarandeområdet får tillstånd inte lämnas. Såtillvida är bestämmelsen – sett ur ett traditionellt svenskt miljörättsligt perspektiv – relativt hårdhänt i sin lagtekniska utformning. Den enda möjlighet som finns att kringgå denna bestämmelse är att regeringen meddelar tillåtlighet enligt 7 kap. 29 § miljöbalken. Förutsättningarna för gynnsam bevarandestatus finns beskrivet i 16 § områdesskyddsförordningen (1998:1252).
EG-domstolen har i ett pedagogiskt och mycket väl genomarbetat förhandsavgörande i det så kallade Waddenzeemålet (C-127/02 punkterna 52-61) angett hur skadebedömningen av påverkan från en verksamhet (i det fallet mekaniserat hjärtmusselfiske) inom ett bevarandeområde ska genomföras och hur en tillståndsprövning enligt art 6.3 art- och habitatdirektivet (7 kap. 28 b § miljöbalken) ska gå till. Domstolen sammanfattar i punkt 61 sin bedömning av dessa delar i målet enlig följande:
”Enligt artikel 6.3 i art- och habitatdirektivet förutsätter den lämpliga bedömningen av en plans eller ett projekts konsekvenser för målsättningen att bevara ett område att alla aspekter av planen eller projektet som, enskilt eller i kombination med andra planer eller projekt, kan påverka nämnda mål identifieras, med hjälp av bästa möjliga vetenskapliga information, innan planen eller projektet godkänns. Med ledning av slutsatserna från den lämpliga bedömningen av mekaniserat hjärtmusselfiske med avseende på konsekvenserna för målsättningen att bevara ett område, skall de behöriga nationella myndigheterna godkänna verksamheten endast efter att ha försäkrat sig om att det berörda området inte kommer att ta skada. Så är fallet när det ur ett
NATURVÅRDSVERKET 4 (13)
vetenskapligt perspektiv inte föreligger några rimliga tvivel om att verksamheten inte kan ha en skadlig inverkan.”
EG-domstolen anger här i sitt tolkningsbesked följande för nu överklagat mål väsentliga förutsättningar:
Konsekvenserna från verksamheten ska ha identifierats innan prövningen.
Konsekvenserna ska bedömas kumulativt tillsammans med andra pågående och planerade projekt.
Konsekvenserna från den tilltänkta verksamheten ska ha identifierats med bästa möjliga vetenskapliga information.
Prövande myndighet måste ha försäkrat sig om att gynnsam bevarandestatus för de utpekade arterna och naturtyperna inom bevarandeområdet kan bibehållas innan tillstånd kan meddelas.
Bevisföringsnivån ska vara sådan att det ur ett vetenskapligt perspektiv inte föreligger några rimliga tvivel.
Försiktighetsprincipen ska tillämpas vid prövningen.
Med detta som bakgrund kommer Naturvårdsverket nedan visa att Miljööverdomstolen vid sin bedömning av tillåtligheten enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken på ett betydande sätt avviker från EG-domstolens fastslagna praxis enligt samtliga ovan angivna punkter.
Kumulativ skadebedömning
Rörande kravet i 7 kap. 28 b § miljöbalken på att skadebedömningen ska ske med beaktande av andra pågående och planerade verksamheter gör Miljööverdomstolen i sina domskäl följande bedömning.
”Det finns inte förutsättningar för att samordna prövningen med de ansökningar som inte ännu prövats av miljödomstolen. Prövningen i detta fall ska avse de miljömässiga konsekvenser som Nordkalks sökta verksamhet kan ge upphov
till.”
Miljööverdomstolen utvecklar inte frågan vidare i sina domskäl. Genom att inta denna ståndpunkt utesluter Miljööverdomstolen - i direkt motsats till paragrafens ordalydelse och EG-domstolens anvisningar - att en kumulativ skadebedömning av även planerade verksamheter ska ske.
För ledning vid tillämpningen av artikel 6 art- och habitatdirektivet har Kommissionen gett ut en tolkningsmanual, ”Skötsel och förvaltning av Natura 2000-områden, Artikel 6 art- och habitatdirektivet 92/43/EEG”. På sidan 36 i tolkningsguiden beskriver Kommissionen hur den anser att begreppet ”planerade verksamheter” ska tolkas. Där anges att utöver redan antagna och genomförda planer/projekt ska även planer eller projekt som faktiskt föreslagits
NATURVÅRDSVERKET 5 (13)
beaktas. Se även Naturvårdsverkets allmänna råd (2003:17) till denna bestämmelse enligt vilket även verksamheter som sökt tillstånd enligt miljöbalken ska beaktas vid prövningen.
De planerade verksamheter som enligt Naturvårdsverket, utöver själva täktverksamheten, borde ha behandlats i sökandens miljökonsekvensbeskrivning och vid Miljööverdomstolens skadebedömning enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken är följande:
Gotlands kommuns ansökan om tillstånd till vattenverksamhet enligt 11 kap. och tillstånd enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken avseende påverkan på Natura 2000-området Bästeträsk. Kommunens ansökan fanns tillgänglig hos Miljödomstolen vid Nacka Tingsrätt för bedömning både vid miljödomstolens och Miljööverdomstolens prövning av Nordkalk AB:s ansökan. Den 14 oktober 2009 meddelade Miljödomstolen vid Nacka Tingsrätt dom i målet (M 5609-07). Det som härvid ska beaktas är hur avsänkningen av sjön Bästeträsk påverkar Natura 2000-området Bästeträsk.
Svenska Mineral AB:s ansökan om utvidgad verksamhet vid sitt befintliga kalkbrott vid Stucks. Ansökningshandlingarna fanns tillgängliga hos Miljödomstolen vid Nacka Tingsrätt för bedömning både vid miljödomstolens och Miljööverdomstolens prövning av Nordkalk AB:s ansökan. Den 29 januari 2009 meddelade Miljödomstolen vid Nacka Tingsrätt deldom i målet (Mål nr M 463-08). Det som i sammanhanget ska beaktas är hur SMA:s sökta verksamhet påverkar avrinningsområdet till Bästeträsk samt hur den ökade fragmenteringen av naturmiljön påverkar områdets arter.
Efterbehandlingen av täkten. Miljööverdomstolen tar förvisso ställning till efterbehandlingskonceptet som sådant på s. 17 i sina domskäl genom att inte ifrågasätta att efterbehandlingen kan ske med någon av metoderna med bibehållna naturvärden i omgivningen. Miljööverdomstolen anger vidare att fastställande av vilken metod som ska användas bör kunna avgöras i ett senare sammanhang. Här vill Naturvårdsverket särskilt peka på att sökt och endast i viss mån miljökonsekvensbeskrivet efterbehandlingsalternativ är länshållning av brottet. Som ett teoretiskt huvudalternativ för efterbehandlingen har angetts att brottet ska fyllas med vatten efter avslutad brytning. Miljökonsekvensbeskrivning för återfyllnadsalternativet saknas dock helt. För att översiktligt antyda de befarade verkningarna av efterbehandlingen vill Naturvårdsverket här påpeka att återfyllnadsalternativet kommer att ta i anspråk i storleksordningen 50 000 000 m3 vatten för att fylla brottet. Återfyllnaden beräknas ta mellan 50 - 150 år. Om man istället väljer länshållningsalternativet handlar det om att i omvänd ordning via permanenta reningsverk och pumpanordningar återföra det grund- och ytvatten som läcker in i täkten till omgivningarna kring täkten - efter att först
NATURVÅRDSVERKET 6 (13)
ha förändrat bl.a. temperatur och kemisk sammansättning på detta vatten. Efterbehandlingen kommer givetvis, oavsett vilket alternativ man väljer, utom vetenskapligt rimligt tvivel, att i hög grad påverka framförallt de när- och nedströms liggande utpekade naturtyperna i våtmarkskomplexet.
Vid målets avgörande i första instans gjorde dock miljödomstolen bedömningen att det även i avsaknad av dessa kumulativa skadeverkningar finns tillräcklig med underlag i form av osäkerhetsfaktorer och verifierbara skadeverkningar från verksamheten som sådan för inte bifalla bolagets ansökan om tillstånd enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken.
Efter bolagets överklagande av miljödomstolens dom har emellertid Miljööverdomstolen - utan att bolaget presenterat något underlag i sin miljökonsekvensbeskrivning för denna kumulerade bedömning - konstaterat att någon samordnad prövning i detta avseende inte är möjlig, godkänt miljökonsekvensbeskrivningen och meddelat tillåtlighet till den sökta verksamheten.
Vid Miljööverdomstolens konstaterande att någon kumulativ skadebedömning enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken inte ska genomföras i målet uppkommer frågan om när och i så fall enligt vilken bestämmelse en sådan prövning kan göras. Domstolen sätter i sina domskäl upp kriterier som får tolkas som att kumulativ prövning enbart kan komma till stånd genom samordning av prövningen. Sådan processuell samordning kan, såvitt Naturvårdsverket uppfattar rättsläget, endast ske genom kumulation enligt 21 kap. 3 § miljöbalken eller enligt bestämmelserna i 14 kap. rättegångsbalken. Härvid bör påpekas att art- och habitatdirektivet inte uppställer några sådana processuella förutsättningar för den kumulativa bedömningen utan anger bara rakt av i artikel 6.3 att sådan alltid ska göras.
Enligt Naturvårdsverkets mening behöver dock den ena metoden inte utesluta den andra. En processuell kumulation enligt bestämmelsen i 21 kap. 3 § miljöbalken eller enligt 14 kap. rättegångsbalken bör med fördel kunna ske när det är lämpligt utifrån de förutsättningar som dessa bestämmelser anger och utifrån förhållandena i de enskilda fallen. När förutsättningar för sådan kumulation inte är för handen ankommer det dock enligt 22 kap. 1, 2 och 11 §§ miljöbalken ändå alltid på domstolen att tillse att fullständigt prövningsunderlag föreligger. Ett sådant underlag ska enligt 6 kap. 7 § fjärde stycket miljöbalken innehålla de uppgifter som krävs för en bedömning enligt 7 kap. 28 b och 29 §§ miljöbalken.
Naturvårdsverket menar att komplettering av det kumulativa prövningsunderlaget även kan utföras utanför ramen för 21 kap. 3 § miljöbalken och 14 kap. rättegångsbalken genom att sökanden tar del av de andra målens ansökningshandlingar och därefter – utifrån behov och förnyat kunskapsläge – ytterligare utreder och konsekvensbedömer den egna verksamhetens påverkan
NATURVÅRDSVERKET 7 (13)
kumulerat med de andra verksamheternas påverkan. Därefter kan domstolen, oavsett om målen kumuleras enligt de processuella bestämmelserna eller hanteras inom ramen för sökandens miljökonsekvensbeskrivning, göra en kumulativ skadebedömning.
Högsta domstolen har nyligen i dom meddelad den 10 juni 2009 i mål T 3126-07 klargjort rättsläget rörande prövningsunderlagets tillräcklighet. I domen anges att när en miljökonsekvensbeskrivning inte är godtagbar utifrån de krav som ställs i 7 kap. 6 § andra stycket 4 miljöbalken och om domstolen trots denna brist tar upp målet för prövning är detta att betrakta som rättegångsfel. Miljööverdomstolen borde därför i nu överklagat mål - i linje med Högsta domstolens resonemang om rättegångsfel - undanröjt miljödomstolens dom och avvisat bolagets ansökan.
Miljööverdomstolen har i sin bedömning av miljökonsekvensbeskrivningen och vid tillståndsprövningen enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken istället valt att bortse från kravet på kumulativ prövning med hänvisning till processuella hinder. Naturvårdsverket menar att Miljööverdomstolens ställningstagande i denna del av tillståndsprövningen, förutom att avvika från EG-domstolens praxis och ordalydelsen i direktivet, utgör rättegångsfel enligt Högsta domstolens praxis. Därmed finns grund för meddelande av prövningstillstånd och undanröjande av Miljööverdomstolens dom.
Utgångspunkten för tillståndsprövningen enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken
I sin dom på sidan 15 skriver Miljööverdomstolen följande: ”Regeringen har bestämt att livsmiljöer i områdena Bräntings Haid och Bästeträsk ska skyddas men valt att inte skydda den del av Bunge Ducker 1:64 som sannolikt innehåller samma naturtyper som de utpekade Natura 2000-områdena. Det får förutsättas ha skett med synsättet att de ovan berörda intressena skulle kunna vara förenliga med varandra och att materialutvinningen inte skulle omöjliggöras. Detta får bilda utgångspunkten också vid tillståndsprövningen.”
Miljööverdomstolen lägger här in en ny utgångspunkt för tillståndsprövningen tillsammans med en rad andra förutsättningar som enligt gällande praxis och ordalydelsen i bestämmelsen varken ur ett processuellt, sakligt eller bedömningsmässigt perspektiv har att göra i en tillståndsprövning enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken.
Först anger Miljööverdomstolen att regeringen valt att inte skydda Bunge Ducker 1:64. Detta påstående är felaktigt. Länsstyrelsen har, trots att det finns mycket höga naturvärden inom fastigheten, inte föreslagit att Bunge Ducker 1:64 ska ingå i Natura 2000-nätverket. Det har sin grund i att fastighetsägaren (Nordkalk AB) motsatte sig ett utpekande. Regeringen har dock aldrig valt att
NATURVÅRDSVERKET 8 (13)
inte skydda fastigheten då denna aldrig varit föremål för regeringens bedömning i detta avseende.
Därefter anger Miljööverdomstolen att denna ovan beskrivna avvägning ska ha skett med synsättet att naturvårdsintresset och mineralutvinningsintresset skulle kunna vara förenliga med varandra och sålunda att regeringens utpekande av Bräntings Haid och Bästeträsk skulle skett utifrån ett synsätt att materialutvinningen på Bunge Ducker 1:64 inte skulle omöjliggöras.
Avslutningsvis lägger Miljööverdomstolen dessa förutsättningar som grund vid tillståndsprövningen enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken.
Här vill Naturvårdsverket betona att en prövning enligt 7. kap 28 b § miljöbalken uteslutande ska innefatta en bedömning av den sökta verksamhetens (tillsammans med andra pågående och planerade verksamheters) skadepåverkan på de skyddade arterna och naturtyperna i de utpekade bevarandeområdena.
Vad som gäller för utpekande av bevarandeområden finns närmare beskrivet i artikel 4 i art- och habitatdirektivet, i 7 kap. 27 och 28 §§ miljöbalken samt i 15 § områdesskyddsförordningen.
Då Miljööverdomstolens synsätt anläggs som grund för prövningen enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken blir resultatet en ny prövningsmodell som utgår från ett scenario där regeringen redan vid utpekandet av Bräntings Haid och Bästeträsk skulle ha bedömt att bedrivande av täktverksamhet på Bunge Ducker 1:64 är förenlig med syftet med skyddet av bevarandeområdena. Miljööverdomstolen anlägger därmed som presumtion för prövningen att tillstånd ska kunna meddelas. Något stöd för att sådana presumtioner ska kunna läggas till grund vid en tillståndsprövning saknar helt förankring i direktivet, i den svenska implementeringen av detta, i EG-domstolens eller i Miljööverdomstolens praxis. I själva verket är det så att när ett område utpekas till bevarandeområde inom Natura 2000-nätverket tar Sverige på sig en ovillkorlig skyldighet att skydda de arter och naturtyper som ingår i bevarandeområdet enligt de anvisningar som närmare anges i artikel 6.3 art- och habitatdirektivet. Bestämmelserna är i detta avseende konstruerade som ett förbud mot försämring av den gynnsamma bevarandestatusen för de utpekade naturtyperna inom bevarandeområdena. Att själva täktområdet inte omfattas av skyddet saknar i detta sammanhang helt betydelse.
Att använda Miljööverdomstolens synsätt vid bedömningen av verksamhetens faktiska skadeverkningar snedvrider enligt Naturvårdsverkets mening fundamentalt förutsättningarna för en korrekt rättslig prövning vid en skadebedömning enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken. Införandet av dessa prövningsförutsättningar strider med all tänkbar tydlighet mot direktivets ordalydelse och EG-domstolens anvisningar om hur direktivet ska tillämpas.
NATURVÅRDSVERKET 9 (13)
Därmed föreligger ytterligare skäl för meddelande av prövningstillstånd och undanröjande av Miljööverdomstolens dom.
Miljökonsekvensbeskrivning avseende påverkan på bevarandeområdena
Det finns enligt Naturvårdsverket anledning att närmare granska vilket underlag som Miljööverdomstolen hade till sitt förfogande vid prövningstillfället och hur detta uppfyller de krav på vetenskaplighet och tidpunkt för utredningens framtagande som EG-domstolen uppställer i sin ovan refererade dom i Waddenzeemålet.
De brister som avser underlag för bedömning av konsekvenser i kombination med andra pågående och planerade projekt har behandlats ovan under rubriken ”kumulativ skadebedömning”. Redan vid denna jämförelse får det anses uppenbart att Miljööverdomstolen i detta avseende har en helt annan syn på rättstillämpningen än vad EG-domstolen föranstaltar rörande beslutsunderlaget i citerad dom.
Miljööverdomstolen anger rörande tidpunkten för kunskapsunderlagets framtagande avseende försiktighetsåtgärder följande på sidan 16:
”Täktverksamheten kommer först efter ca tio år att närma sig de känsligaste områdena vid Bräntings haid och mot Tvärlingsmyr. Det ger möjligheter för bolaget att skaffa sig goda kunskaper om de förändringar som sker i områdena runt täkten och utveckla nödvändiga försiktighetsmått. Det ankommer på Nordkalk att fortlöpande göra undersökningar av vattenförhållandena i samråd med tillsynsmyndigheten och vid oväntade händelser vidta åtgärder som säkerställer för de skyddade livsmiljöerna och arterna nödvändiga förhållanden. Det finns inte anledning att betvivla att det finns teknik och kunskap för att uppfylla uppställda villkor som tillgodoser detta. Genom kontrollprogram kommer övervakning och uppföljning att kunna ske av villkor avseende livsbetingelserna för naturtyper och arter i täktens omgivningar.”
Att flytta fram framtagandet av kunskapsunderlaget 10 år under en sådan pågående irreversibel skadeprocess som täktverksamhet innebär är enligt Naturvårdsverket inte på något vis förenligt med EG-domstolens anvisningar i Waddenzeemålet.
Naturvårdsverket vill här även uppmärksamma Högsta domstolen på att ”den teknik och den kunskap” som Miljööverdomstolen förlitar sig på vid denna bedömning varken finns beskriven i ansökan eller i miljökonsekvens-beskrivningen i förhållande till de utpekade områdenas behov ur ett biologiskt perspektiv. Att det finns teknik för att rena vatten som trängt in i och förorenats i täkten och därefter genom olika typer av pumpar/diken/slangar föra detta vatten tillbaka till omgivningen finns det ostridigt tekniker och kunskap om.
NATURVÅRDSVERKET 10 (13)
Naturvårdsverket och Länsstyrelsen har däremot i egenskap av expertmyndigheter inom det biologiska området helt underkänt den utredning som bolaget presenterat rörande de biologiska effekter som täktverksamheten kommer att medföra.
Naturvårdsverkets anlitade hydrogeologiska expert professor Bo Olofsson har i sitt utlåtande över bolagets hydrogeologiska beskrivning av området (vilket har en helt avgörande betydelse för hur områdets biologi kommer att påverkas) starkt kritiserat den modell som bolaget använder sig av för sina beräkningar och slutsatser (bilaga till Naturvårdsverkets yttrande till Miljööverdomstolen den 5 augusti 2009). I yttrandet beskriver professor Olofsson utförligt vilka brister underlaget har och hur han anser att dessa undersökningar, beräkningar och modeller måste kompletteras med ytterligare utredning. Det är därför ytterst beklagligt att Miljööverdomstolen - i en sådan central frågeställning - på ett väsentligt sätt feltolkar professor Olofssons yttrande när domstolen på sidan 15 i sina domskäl skriver följande: ” För att bedöma de hydrologiska förhållandena och den planerade täktens påverkan på omgivande naturområden har Nordkalk använt en modell som ansetts bra av såväl SGU som Naturvårdsverkets sakkunnige.” Ett sådant grovt misstag av Miljööverdomstolen i en så avgörande del av prövningen utgör i sig enligt Naturvårdsverkets uppfattning (vid sidan av prejudikatsintresset) grund för meddelande av prövningstillstånd då utgången av målet uppenbarligen måste ha påverkats av detta grova förbiseende. Här vill Naturvårdsverket återigen hänvisa till EG-domstolens krav i Waddenzeemålet på bästa möjliga vetenskapliga information.
Vidare anger Miljööverdomstolen rörande tidpunkten för kunskapsunderlagets framtagande avseende efterbehandlingsåtgärderna följande på sidan 17:
”Miljööverdomstolen ifrågasätter inte att efterbehandlingen kan ske med någon av metoderna med bibehållna naturvärden i omgivningen. Vilken metod som ska användas bör kunna bestämmas i ett senare sammanhang.”
Härvid måste beaktas att efterbehandlingsåtgärderna inte finns beskrivna i miljökonsekvensbeskrivningen. Varifrån Miljööverdomstolen fått sitt vetenskapliga underlag för att göra denna bedömning rörande hur efterbehandlingsåtgärderna ur ett biologiskt perspektiv kommer att påverka bevarandeområdena är för Naturvårdsverket okänt.
I likhet med förfarandet med försiktighetsåtgärderna skjuter Miljööverdomstolen fram tidpunkten för miljökonsekvensbeskrivningen av efterbehandlingsåtgärderna - under en pågående irreversibel skadeprocess - till ett senare tillfälle. I EG-domstolens dom i Waddenzeemålet poängteras med eftertryck att underlaget ska vara på plats vid prövningstillfället. Miljööverdomstolens förfaringssätt i detta sammanhang är enligt Naturvårdsverket en väsentlig förändring av rättstillämpningen i förhållande till
NATURVÅRDSVERKET 11 (13)
EG-domstolens praxis. Därmed föreligger ytterligare skäl för meddelande av prövningstillstånd och undanröjande av Miljööverdomstolens dom.
Skadebedömningen enlig 7 kap. 28 b § miljöbalken
Vid sin bedömning om de föreslagna skyddsåtgärderna är tillräckliga konstaterar Miljööverdomstolen på sidan 16 i sina domskäl att det finns en osäkerhet om föreslagna skyddsåtgärder är tillräckliga. I anslutning till detta skriver Miljööverdomstolen följande:
” Genom skyddsåtgärder och en noggrann kontroll och övervakning av dessa bedömer Miljööverdomstolen att inte heller omgivningarna vid den planerade täkten riskerar att skadas allvarligt.”
Här inför Miljööverdomstolen ett nytt skadebedömningsrekvisit i tillståndsprövningen. Miljööverdomstolen bedömer att omgivningarna till täkten inte riskerar att skadas allvarligt. Detta ska jämföras med bestämmelsens skaderekvisit rörande de aktuella utpekade naturtyperna som anger den maximala skadenivån kan skadas, dvs att den gynnsamma bevarandestatusen för de utpekade naturtyperna kan bibehållas.
Avslutningsvis i sin bedömning av förutsättningarna att meddela tillstånd enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken konstaterar Miljööverdomstolen på sidan 17 följande:
”Domstolen gör samtidigt bedömningen att, trots de osäkerheter som föreligger vad avser bedömningen av de hydrologiska förhållandena, de planerade skydds- och kontrollåtgärderna bör leda till att effekterna inte påverkar de skyddade livsmiljöerna i området som helhet…”
Miljööverdomstolen använder här ännu ett felaktigt bedömningsrekvisit då den anger att de planerade skyddsåtgärderna bör leda till att effekterna inte påverkar de skyddade livsmiljöerna i området som helhet.
I ljuset av bestämmelsens ordalydelse, EG-domstolens krav i Waddenzeedomen på tillämpande av försiktighetsprincipen och att tillståndsprövande myndighet ska ha utrett målet så att det ur ett vetenskapligt perspektiv inte föreligger några rimliga tvivel om att verksamheten inte kan ha en skadlig inverkan framstår Miljööverdomstolens resonemang i denna delen som nästan taget ur ett annat sammanhang. Eftersom Miljööverdomstolens tillämpning av bestämmelsen i dessa avseenden avviker så markant från den praxis och de skadebedömningsrekvisit som direktivet anger och EG-domstolen fastslagit är domen uppenbart rättsstridig. Därmed föreligger ytterligare grund för meddelande av prövningstillstånd och undanröjande av Miljööverdomstolens dom.
NATURVÅRDSVERKET 12 (13)
Begäran om EG-domstolens förhandsavgörande
Naturvårdsverket har yrkat att Högsta domstolen begär in EG-domstolens förhandsavgörande rörande tillämpningen av artikel 6.3 art- och habitatdirektivet. Detta yrkande framställs trots att EG-domstolen redan utförligt redovisat sin syn på hur artikeln i fråga ska tillämpas i den ovan redovisade och citerade domen i Waddezeemålet. Att tillämpa artikel 6.3 på så sätt som Miljööverdomstolen gjort utgör ett betydande avsteg från ordalydelsen i artikeln och från den tillämpning som EG-domstolen föreskriver av densamma i citerat mål. Miljööverdomstolens dom får därmed anses stå i strid med EG-domstolens praxis. Naturvårdsverket menar därför att Högsta domstolen, för det fall domstolen inte avser att själv ta upp målet för prövning och korrigera underinstansen i sak, är skyldig att begära in ett förhandsavgörande enligt artikel 234 tredje stycket EG-fördraget rörande tillämpningen av artikel 6.3 art- och habitatdirektivet i ovan anförda delar.
Sammanfattningsvis
I Sverige har vi fram till idag pekat ut ca 4 100 bevarandeområden inom Natura 2000-nätverket. Påverkan på dessa områdens arter och naturtyper är dagligen föremål för prövning och bedömningar vid en rad olika myndigheter i en rad olika sammanhang. Det är därför av största vikt ur allmän synvinkel (rättssäkerhet, samhällsekonomi, företagsutveckling, naturvård m.m.) att det finns en tydlig praxis för tillämpande myndigheter och den berörda allmänheten att förlita sig på. Den situation som uppkommer om Miljööverdomstolens dom får vinna laga kraft är ett mycket osäkert och inkonsekvent rättsläge i vilket EG-domstolen förespråkar ett sätt att tillämpa bestämmelserna och våra egna praxisskapande domstolar förespråkar ett helt annat.
Såsom framkommit ovan har Miljööverdomstolen vid sin tillståndsprövning enligt bestämmelsen i 7 kap. 28 b § miljöbalken i ett flertal avseenden avsevärt avvikit från ordalydelsen i bestämmelsen och den ordning som EG-domstolen anger i sin praxis. Miljööverdomstolen har även avvikit från Högsta domstolens praxis. Sammantaget är detta enligt Naturvårdsverket en rättsstridig tillämpning av reglerna om tillståndsprövning enligt Natura 2000-reglerna. Därutöver har Miljööverdomstolen gjort ett grovt misstag/förbiseende i sin hantering av ett utlåtande från expertmyndigheten i en för målets utgång helt avgörande del.
Med hänsyn till ovanstående bör därför Högsta Domstolen meddela prövningsstillstånd, undanröja Miljööverdomstolens dom och vid en påföljande prövning i sak avslå, alternativt avvisa, bolagets ansökan.
I övrigt vidhåller och åberopar Naturvårdsverket det som verket anfört under målets tidigare beredning i underinstanserna.
1 (13)
BESÖK: STOCKHOLM - VALHALLAVÄGEN 195
ÖSTERSUND - FORSKARENS VÄG 5, HUS UB
KIRUNA - KASERNGATAN 14
ÖVERKLAGANDE
2009-11-19
Dnr 381-1419-09, Rv
Högsta Domstolen
Box 2066
10312 Stockholm
Klagande: Naturvårdsverket
106 48 Stockholm
Motpart: Nordkalk AB
Storugns
620 34 Lärbo
Ombud: Advokat Mikael Lundholm
Advokatfirman Fröberg & Lundholm
Strandvägen 7B 114 56 Stockholm
Komplettering av överklagande i Mål T 5118-09
Överklagat avgörande: Svea Hovrätts, Miljööverdomstolens dom den 9 oktober 2009 i mål nummer M 350-09
Saken
Ansökan om tillstånd till bergtäkt och vattenverksamhet på fastigheten Bunge Ducker 1:64, Gotlands kommun, samt därtill hörande följdverksamhet.
POST: 106 48 STOCKHOLM
TEL: 08-698 10 00
FAX: 08-20 29 25
E-POST: REGISTRATOR@NATURVARDSVERKET.SE
INTERNET: WWW.NATURVARDSVERKET.SE
NATURVÅRDSVERKET 2 (13)
Naturvårdsverkets yrkanden
Naturvårdsverket yrkar att Högsta domstolen meddelar prövningstillstånd.
Naturvårdsverket yrkar att Högsta domstolen undanröjer Miljööverdomstolens dom och avslår, alternativt avvisar, bolagets ansökan.
Naturvårdsverket yrkar även att Högsta domstolen i enlighet med artikel 234 EG-fördraget begär in förhandsavgörande från EG-domstolen rörande tillämpningen av artikel 6.3 Rådets direktiv 92/43/EEG om bevarande av livsmiljöer samt vilda djur och växter (art- och habitatdirektivet).
Naturvårdsverkets grunder och utvecklande av talan
Naturvårdsverket menar att det finns grund för meddelande av prövningstillstånd då det ur allmän synvinkel är av vikt för rättstillämpningen att överklagandet prövas av Högsta domstolen, att det i domen förkommer rättegångsfel och att utgången av målet i Miljööverdomstolen uppenbarligen berott på ett grovt förbiseende/misstag.
Ovanstående grunder rör Miljööverdomstolens tillämpning av bestämmelserna i 7 kap. 28 b § miljöbalken (1998:808), vilket är den svenska implementeringen av artikel 6.3 art- och habitatdirektivet. Naturvårdsverket anser att Miljööverdomstolens i nu överklagad dom i sin rättstillämpning avsevärt avviker från ordalydelsen i bestämmelsen, EG-domstolens och Högsta domstolens praxis. Miljööverdomstolen har även genom grovt förbiseende/misstag i avgörande och centrala delar av prövningen byggt sin bedömning på felaktiga grunder, vilket uppenbarligen har påverkat utgången av målet.
Dessa omständigheter utgör var för sig även grund för Högsta domstolen att efter meddelande av prövningstillstånd, vid en prövning i sak, undanröja Miljööverdomstolens dom och därvid avslå, alternativt avvisa Nordkalk AB:s (nedan bolaget) ansökan.
Bakgrund
Europeiska Gemenskapen har genom art- och habitatdirektivet skapat ett nätverk av skyddade områden med beteckningen ”Natura 2000” för bevarande av hotade arter och naturtyper inom gemenskapen. Direktivet innebär i korthet en skyldighet för medlemsstaterna att inom sina respektive territorier peka ut
NATURVÅRDSVERKET 3 (13)
områden enligt vissa kriterier och att därefter garantera bevarandet av de arter och naturtyper som avses att skyddas inom dessa bevarandeområden.
Utpekandet av de särskilda bevarandeområdena i Sverige är i stort redan genomfört. Inom dessa områden är Sverige därmed skyldigt att tillse att gynnsam bevarandestatus bibehålls för de arter och naturtyper som föranlett att området pekades ut (artikel 4.4 och artikel 6.1-2). För fullgörandet av denna skyldigheten har Sverige skapat ett system för tillsyn och prövning genom bl.a. införandet av bestämmelserna om tillståndskrav och tillståndsprövning i 7 kap. 28 a -29 §§ miljöbalken.
Bestämmelserna i denna del av införlivandet av art- och habitatdirektivet har en något annorlunda lagteknisk konstruktion än vad vi i Sverige är vana vid när det gäller områdesskydd. Bestämmelserna i 7 kap. 28 a § miljöbalken anger när tillstånd krävs och bestämmelserna i 7 kap. 28 b § miljöbalken anger under vilka förutsättningar tillstånd kan ges. Den sistnämnda bestämmelsen är konstruerad på ett sätt som närmast kan liknas vid en miljökvalitetsnorm där bibehållen gynnsam bevarandestatus för de utpekade arterna och naturtyperna inom bevarandeområdet är att betrakta som gränsvärdet för tillåten påverkan. Det vill säga, om ansvarig för en planerad verksamhet vid tillståndsprövningen inte kan visa att den gynnsamma bevarandestatusen kan bibehållas för de utpekade arterna och naturtyperna inom bevarandeområdet får tillstånd inte lämnas. Såtillvida är bestämmelsen – sett ur ett traditionellt svenskt miljörättsligt perspektiv – relativt hårdhänt i sin lagtekniska utformning. Den enda möjlighet som finns att kringgå denna bestämmelse är att regeringen meddelar tillåtlighet enligt 7 kap. 29 § miljöbalken. Förutsättningarna för gynnsam bevarandestatus finns beskrivet i 16 § områdesskyddsförordningen (1998:1252).
EG-domstolen har i ett pedagogiskt och mycket väl genomarbetat förhandsavgörande i det så kallade Waddenzeemålet (C-127/02 punkterna 52-61) angett hur skadebedömningen av påverkan från en verksamhet (i det fallet mekaniserat hjärtmusselfiske) inom ett bevarandeområde ska genomföras och hur en tillståndsprövning enligt art 6.3 art- och habitatdirektivet (7 kap. 28 b § miljöbalken) ska gå till. Domstolen sammanfattar i punkt 61 sin bedömning av dessa delar i målet enlig följande:
”Enligt artikel 6.3 i art- och habitatdirektivet förutsätter den lämpliga bedömningen av en plans eller ett projekts konsekvenser för målsättningen att bevara ett område att alla aspekter av planen eller projektet som, enskilt eller i kombination med andra planer eller projekt, kan påverka nämnda mål identifieras, med hjälp av bästa möjliga vetenskapliga information, innan planen eller projektet godkänns. Med ledning av slutsatserna från den lämpliga bedömningen av mekaniserat hjärtmusselfiske med avseende på konsekvenserna för målsättningen att bevara ett område, skall de behöriga nationella myndigheterna godkänna verksamheten endast efter att ha försäkrat sig om att det berörda området inte kommer att ta skada. Så är fallet när det ur ett
NATURVÅRDSVERKET 4 (13)
vetenskapligt perspektiv inte föreligger några rimliga tvivel om att verksamheten inte kan ha en skadlig inverkan.”
EG-domstolen anger här i sitt tolkningsbesked följande för nu överklagat mål väsentliga förutsättningar:
Konsekvenserna från verksamheten ska ha identifierats innan prövningen.
Konsekvenserna ska bedömas kumulativt tillsammans med andra pågående och planerade projekt.
Konsekvenserna från den tilltänkta verksamheten ska ha identifierats med bästa möjliga vetenskapliga information.
Prövande myndighet måste ha försäkrat sig om att gynnsam bevarandestatus för de utpekade arterna och naturtyperna inom bevarandeområdet kan bibehållas innan tillstånd kan meddelas.
Bevisföringsnivån ska vara sådan att det ur ett vetenskapligt perspektiv inte föreligger några rimliga tvivel.
Försiktighetsprincipen ska tillämpas vid prövningen.
Med detta som bakgrund kommer Naturvårdsverket nedan visa att Miljööverdomstolen vid sin bedömning av tillåtligheten enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken på ett betydande sätt avviker från EG-domstolens fastslagna praxis enligt samtliga ovan angivna punkter.
Kumulativ skadebedömning
Rörande kravet i 7 kap. 28 b § miljöbalken på att skadebedömningen ska ske med beaktande av andra pågående och planerade verksamheter gör Miljööverdomstolen i sina domskäl följande bedömning.
”Det finns inte förutsättningar för att samordna prövningen med de ansökningar som inte ännu prövats av miljödomstolen. Prövningen i detta fall ska avse de miljömässiga konsekvenser som Nordkalks sökta verksamhet kan ge upphov
till.”
Miljööverdomstolen utvecklar inte frågan vidare i sina domskäl. Genom att inta denna ståndpunkt utesluter Miljööverdomstolen - i direkt motsats till paragrafens ordalydelse och EG-domstolens anvisningar - att en kumulativ skadebedömning av även planerade verksamheter ska ske.
För ledning vid tillämpningen av artikel 6 art- och habitatdirektivet har Kommissionen gett ut en tolkningsmanual, ”Skötsel och förvaltning av Natura 2000-områden, Artikel 6 art- och habitatdirektivet 92/43/EEG”. På sidan 36 i tolkningsguiden beskriver Kommissionen hur den anser att begreppet ”planerade verksamheter” ska tolkas. Där anges att utöver redan antagna och genomförda planer/projekt ska även planer eller projekt som faktiskt föreslagits
NATURVÅRDSVERKET 5 (13)
beaktas. Se även Naturvårdsverkets allmänna råd (2003:17) till denna bestämmelse enligt vilket även verksamheter som sökt tillstånd enligt miljöbalken ska beaktas vid prövningen.
De planerade verksamheter som enligt Naturvårdsverket, utöver själva täktverksamheten, borde ha behandlats i sökandens miljökonsekvensbeskrivning och vid Miljööverdomstolens skadebedömning enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken är följande:
Gotlands kommuns ansökan om tillstånd till vattenverksamhet enligt 11 kap. och tillstånd enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken avseende påverkan på Natura 2000-området Bästeträsk. Kommunens ansökan fanns tillgänglig hos Miljödomstolen vid Nacka Tingsrätt för bedömning både vid miljödomstolens och Miljööverdomstolens prövning av Nordkalk AB:s ansökan. Den 14 oktober 2009 meddelade Miljödomstolen vid Nacka Tingsrätt dom i målet (M 5609-07). Det som härvid ska beaktas är hur avsänkningen av sjön Bästeträsk påverkar Natura 2000-området Bästeträsk.
Svenska Mineral AB:s ansökan om utvidgad verksamhet vid sitt befintliga kalkbrott vid Stucks. Ansökningshandlingarna fanns tillgängliga hos Miljödomstolen vid Nacka Tingsrätt för bedömning både vid miljödomstolens och Miljööverdomstolens prövning av Nordkalk AB:s ansökan. Den 29 januari 2009 meddelade Miljödomstolen vid Nacka Tingsrätt deldom i målet (Mål nr M 463-08). Det som i sammanhanget ska beaktas är hur SMA:s sökta verksamhet påverkar avrinningsområdet till Bästeträsk samt hur den ökade fragmenteringen av naturmiljön påverkar områdets arter.
Efterbehandlingen av täkten. Miljööverdomstolen tar förvisso ställning till efterbehandlingskonceptet som sådant på s. 17 i sina domskäl genom att inte ifrågasätta att efterbehandlingen kan ske med någon av metoderna med bibehållna naturvärden i omgivningen. Miljööverdomstolen anger vidare att fastställande av vilken metod som ska användas bör kunna avgöras i ett senare sammanhang. Här vill Naturvårdsverket särskilt peka på att sökt och endast i viss mån miljökonsekvensbeskrivet efterbehandlingsalternativ är länshållning av brottet. Som ett teoretiskt huvudalternativ för efterbehandlingen har angetts att brottet ska fyllas med vatten efter avslutad brytning. Miljökonsekvensbeskrivning för återfyllnadsalternativet saknas dock helt. För att översiktligt antyda de befarade verkningarna av efterbehandlingen vill Naturvårdsverket här påpeka att återfyllnadsalternativet kommer att ta i anspråk i storleksordningen 50 000 000 m3 vatten för att fylla brottet. Återfyllnaden beräknas ta mellan 50 - 150 år. Om man istället väljer länshållningsalternativet handlar det om att i omvänd ordning via permanenta reningsverk och pumpanordningar återföra det grund- och ytvatten som läcker in i täkten till omgivningarna kring täkten - efter att först
NATURVÅRDSVERKET 6 (13)
ha förändrat bl.a. temperatur och kemisk sammansättning på detta vatten. Efterbehandlingen kommer givetvis, oavsett vilket alternativ man väljer, utom vetenskapligt rimligt tvivel, att i hög grad påverka framförallt de när- och nedströms liggande utpekade naturtyperna i våtmarkskomplexet.
Vid målets avgörande i första instans gjorde dock miljödomstolen bedömningen att det även i avsaknad av dessa kumulativa skadeverkningar finns tillräcklig med underlag i form av osäkerhetsfaktorer och verifierbara skadeverkningar från verksamheten som sådan för inte bifalla bolagets ansökan om tillstånd enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken.
Efter bolagets överklagande av miljödomstolens dom har emellertid Miljööverdomstolen - utan att bolaget presenterat något underlag i sin miljökonsekvensbeskrivning för denna kumulerade bedömning - konstaterat att någon samordnad prövning i detta avseende inte är möjlig, godkänt miljökonsekvensbeskrivningen och meddelat tillåtlighet till den sökta verksamheten.
Vid Miljööverdomstolens konstaterande att någon kumulativ skadebedömning enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken inte ska genomföras i målet uppkommer frågan om när och i så fall enligt vilken bestämmelse en sådan prövning kan göras. Domstolen sätter i sina domskäl upp kriterier som får tolkas som att kumulativ prövning enbart kan komma till stånd genom samordning av prövningen. Sådan processuell samordning kan, såvitt Naturvårdsverket uppfattar rättsläget, endast ske genom kumulation enligt 21 kap. 3 § miljöbalken eller enligt bestämmelserna i 14 kap. rättegångsbalken. Härvid bör påpekas att art- och habitatdirektivet inte uppställer några sådana processuella förutsättningar för den kumulativa bedömningen utan anger bara rakt av i artikel 6.3 att sådan alltid ska göras.
Enligt Naturvårdsverkets mening behöver dock den ena metoden inte utesluta den andra. En processuell kumulation enligt bestämmelsen i 21 kap. 3 § miljöbalken eller enligt 14 kap. rättegångsbalken bör med fördel kunna ske när det är lämpligt utifrån de förutsättningar som dessa bestämmelser anger och utifrån förhållandena i de enskilda fallen. När förutsättningar för sådan kumulation inte är för handen ankommer det dock enligt 22 kap. 1, 2 och 11 §§ miljöbalken ändå alltid på domstolen att tillse att fullständigt prövningsunderlag föreligger. Ett sådant underlag ska enligt 6 kap. 7 § fjärde stycket miljöbalken innehålla de uppgifter som krävs för en bedömning enligt 7 kap. 28 b och 29 §§ miljöbalken.
Naturvårdsverket menar att komplettering av det kumulativa prövningsunderlaget även kan utföras utanför ramen för 21 kap. 3 § miljöbalken och 14 kap. rättegångsbalken genom att sökanden tar del av de andra målens ansökningshandlingar och därefter – utifrån behov och förnyat kunskapsläge – ytterligare utreder och konsekvensbedömer den egna verksamhetens påverkan
NATURVÅRDSVERKET 7 (13)
kumulerat med de andra verksamheternas påverkan. Därefter kan domstolen, oavsett om målen kumuleras enligt de processuella bestämmelserna eller hanteras inom ramen för sökandens miljökonsekvensbeskrivning, göra en kumulativ skadebedömning.
Högsta domstolen har nyligen i dom meddelad den 10 juni 2009 i mål T 3126-07 klargjort rättsläget rörande prövningsunderlagets tillräcklighet. I domen anges att när en miljökonsekvensbeskrivning inte är godtagbar utifrån de krav som ställs i 7 kap. 6 § andra stycket 4 miljöbalken och om domstolen trots denna brist tar upp målet för prövning är detta att betrakta som rättegångsfel. Miljööverdomstolen borde därför i nu överklagat mål - i linje med Högsta domstolens resonemang om rättegångsfel - undanröjt miljödomstolens dom och avvisat bolagets ansökan.
Miljööverdomstolen har i sin bedömning av miljökonsekvensbeskrivningen och vid tillståndsprövningen enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken istället valt att bortse från kravet på kumulativ prövning med hänvisning till processuella hinder. Naturvårdsverket menar att Miljööverdomstolens ställningstagande i denna del av tillståndsprövningen, förutom att avvika från EG-domstolens praxis och ordalydelsen i direktivet, utgör rättegångsfel enligt Högsta domstolens praxis. Därmed finns grund för meddelande av prövningstillstånd och undanröjande av Miljööverdomstolens dom.
Utgångspunkten för tillståndsprövningen enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken
I sin dom på sidan 15 skriver Miljööverdomstolen följande: ”Regeringen har bestämt att livsmiljöer i områdena Bräntings Haid och Bästeträsk ska skyddas men valt att inte skydda den del av Bunge Ducker 1:64 som sannolikt innehåller samma naturtyper som de utpekade Natura 2000-områdena. Det får förutsättas ha skett med synsättet att de ovan berörda intressena skulle kunna vara förenliga med varandra och att materialutvinningen inte skulle omöjliggöras. Detta får bilda utgångspunkten också vid tillståndsprövningen.”
Miljööverdomstolen lägger här in en ny utgångspunkt för tillståndsprövningen tillsammans med en rad andra förutsättningar som enligt gällande praxis och ordalydelsen i bestämmelsen varken ur ett processuellt, sakligt eller bedömningsmässigt perspektiv har att göra i en tillståndsprövning enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken.
Först anger Miljööverdomstolen att regeringen valt att inte skydda Bunge Ducker 1:64. Detta påstående är felaktigt. Länsstyrelsen har, trots att det finns mycket höga naturvärden inom fastigheten, inte föreslagit att Bunge Ducker 1:64 ska ingå i Natura 2000-nätverket. Det har sin grund i att fastighetsägaren (Nordkalk AB) motsatte sig ett utpekande. Regeringen har dock aldrig valt att
NATURVÅRDSVERKET 8 (13)
inte skydda fastigheten då denna aldrig varit föremål för regeringens bedömning i detta avseende.
Därefter anger Miljööverdomstolen att denna ovan beskrivna avvägning ska ha skett med synsättet att naturvårdsintresset och mineralutvinningsintresset skulle kunna vara förenliga med varandra och sålunda att regeringens utpekande av Bräntings Haid och Bästeträsk skulle skett utifrån ett synsätt att materialutvinningen på Bunge Ducker 1:64 inte skulle omöjliggöras.
Avslutningsvis lägger Miljööverdomstolen dessa förutsättningar som grund vid tillståndsprövningen enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken.
Här vill Naturvårdsverket betona att en prövning enligt 7. kap 28 b § miljöbalken uteslutande ska innefatta en bedömning av den sökta verksamhetens (tillsammans med andra pågående och planerade verksamheters) skadepåverkan på de skyddade arterna och naturtyperna i de utpekade bevarandeområdena.
Vad som gäller för utpekande av bevarandeområden finns närmare beskrivet i artikel 4 i art- och habitatdirektivet, i 7 kap. 27 och 28 §§ miljöbalken samt i 15 § områdesskyddsförordningen.
Då Miljööverdomstolens synsätt anläggs som grund för prövningen enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken blir resultatet en ny prövningsmodell som utgår från ett scenario där regeringen redan vid utpekandet av Bräntings Haid och Bästeträsk skulle ha bedömt att bedrivande av täktverksamhet på Bunge Ducker 1:64 är förenlig med syftet med skyddet av bevarandeområdena. Miljööverdomstolen anlägger därmed som presumtion för prövningen att tillstånd ska kunna meddelas. Något stöd för att sådana presumtioner ska kunna läggas till grund vid en tillståndsprövning saknar helt förankring i direktivet, i den svenska implementeringen av detta, i EG-domstolens eller i Miljööverdomstolens praxis. I själva verket är det så att när ett område utpekas till bevarandeområde inom Natura 2000-nätverket tar Sverige på sig en ovillkorlig skyldighet att skydda de arter och naturtyper som ingår i bevarandeområdet enligt de anvisningar som närmare anges i artikel 6.3 art- och habitatdirektivet. Bestämmelserna är i detta avseende konstruerade som ett förbud mot försämring av den gynnsamma bevarandestatusen för de utpekade naturtyperna inom bevarandeområdena. Att själva täktområdet inte omfattas av skyddet saknar i detta sammanhang helt betydelse.
Att använda Miljööverdomstolens synsätt vid bedömningen av verksamhetens faktiska skadeverkningar snedvrider enligt Naturvårdsverkets mening fundamentalt förutsättningarna för en korrekt rättslig prövning vid en skadebedömning enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken. Införandet av dessa prövningsförutsättningar strider med all tänkbar tydlighet mot direktivets ordalydelse och EG-domstolens anvisningar om hur direktivet ska tillämpas.
NATURVÅRDSVERKET 9 (13)
Därmed föreligger ytterligare skäl för meddelande av prövningstillstånd och undanröjande av Miljööverdomstolens dom.
Miljökonsekvensbeskrivning avseende påverkan på bevarandeområdena
Det finns enligt Naturvårdsverket anledning att närmare granska vilket underlag som Miljööverdomstolen hade till sitt förfogande vid prövningstillfället och hur detta uppfyller de krav på vetenskaplighet och tidpunkt för utredningens framtagande som EG-domstolen uppställer i sin ovan refererade dom i Waddenzeemålet.
De brister som avser underlag för bedömning av konsekvenser i kombination med andra pågående och planerade projekt har behandlats ovan under rubriken ”kumulativ skadebedömning”. Redan vid denna jämförelse får det anses uppenbart att Miljööverdomstolen i detta avseende har en helt annan syn på rättstillämpningen än vad EG-domstolen föranstaltar rörande beslutsunderlaget i citerad dom.
Miljööverdomstolen anger rörande tidpunkten för kunskapsunderlagets framtagande avseende försiktighetsåtgärder följande på sidan 16:
”Täktverksamheten kommer först efter ca tio år att närma sig de känsligaste områdena vid Bräntings haid och mot Tvärlingsmyr. Det ger möjligheter för bolaget att skaffa sig goda kunskaper om de förändringar som sker i områdena runt täkten och utveckla nödvändiga försiktighetsmått. Det ankommer på Nordkalk att fortlöpande göra undersökningar av vattenförhållandena i samråd med tillsynsmyndigheten och vid oväntade händelser vidta åtgärder som säkerställer för de skyddade livsmiljöerna och arterna nödvändiga förhållanden. Det finns inte anledning att betvivla att det finns teknik och kunskap för att uppfylla uppställda villkor som tillgodoser detta. Genom kontrollprogram kommer övervakning och uppföljning att kunna ske av villkor avseende livsbetingelserna för naturtyper och arter i täktens omgivningar.”
Att flytta fram framtagandet av kunskapsunderlaget 10 år under en sådan pågående irreversibel skadeprocess som täktverksamhet innebär är enligt Naturvårdsverket inte på något vis förenligt med EG-domstolens anvisningar i Waddenzeemålet.
Naturvårdsverket vill här även uppmärksamma Högsta domstolen på att ”den teknik och den kunskap” som Miljööverdomstolen förlitar sig på vid denna bedömning varken finns beskriven i ansökan eller i miljökonsekvens-beskrivningen i förhållande till de utpekade områdenas behov ur ett biologiskt perspektiv. Att det finns teknik för att rena vatten som trängt in i och förorenats i täkten och därefter genom olika typer av pumpar/diken/slangar föra detta vatten tillbaka till omgivningen finns det ostridigt tekniker och kunskap om.
NATURVÅRDSVERKET 10 (13)
Naturvårdsverket och Länsstyrelsen har däremot i egenskap av expertmyndigheter inom det biologiska området helt underkänt den utredning som bolaget presenterat rörande de biologiska effekter som täktverksamheten kommer att medföra.
Naturvårdsverkets anlitade hydrogeologiska expert professor Bo Olofsson har i sitt utlåtande över bolagets hydrogeologiska beskrivning av området (vilket har en helt avgörande betydelse för hur områdets biologi kommer att påverkas) starkt kritiserat den modell som bolaget använder sig av för sina beräkningar och slutsatser (bilaga till Naturvårdsverkets yttrande till Miljööverdomstolen den 5 augusti 2009). I yttrandet beskriver professor Olofsson utförligt vilka brister underlaget har och hur han anser att dessa undersökningar, beräkningar och modeller måste kompletteras med ytterligare utredning. Det är därför ytterst beklagligt att Miljööverdomstolen - i en sådan central frågeställning - på ett väsentligt sätt feltolkar professor Olofssons yttrande när domstolen på sidan 15 i sina domskäl skriver följande: ” För att bedöma de hydrologiska förhållandena och den planerade täktens påverkan på omgivande naturområden har Nordkalk använt en modell som ansetts bra av såväl SGU som Naturvårdsverkets sakkunnige.” Ett sådant grovt misstag av Miljööverdomstolen i en så avgörande del av prövningen utgör i sig enligt Naturvårdsverkets uppfattning (vid sidan av prejudikatsintresset) grund för meddelande av prövningstillstånd då utgången av målet uppenbarligen måste ha påverkats av detta grova förbiseende. Här vill Naturvårdsverket återigen hänvisa till EG-domstolens krav i Waddenzeemålet på bästa möjliga vetenskapliga information.
Vidare anger Miljööverdomstolen rörande tidpunkten för kunskapsunderlagets framtagande avseende efterbehandlingsåtgärderna följande på sidan 17:
”Miljööverdomstolen ifrågasätter inte att efterbehandlingen kan ske med någon av metoderna med bibehållna naturvärden i omgivningen. Vilken metod som ska användas bör kunna bestämmas i ett senare sammanhang.”
Härvid måste beaktas att efterbehandlingsåtgärderna inte finns beskrivna i miljökonsekvensbeskrivningen. Varifrån Miljööverdomstolen fått sitt vetenskapliga underlag för att göra denna bedömning rörande hur efterbehandlingsåtgärderna ur ett biologiskt perspektiv kommer att påverka bevarandeområdena är för Naturvårdsverket okänt.
I likhet med förfarandet med försiktighetsåtgärderna skjuter Miljööverdomstolen fram tidpunkten för miljökonsekvensbeskrivningen av efterbehandlingsåtgärderna - under en pågående irreversibel skadeprocess - till ett senare tillfälle. I EG-domstolens dom i Waddenzeemålet poängteras med eftertryck att underlaget ska vara på plats vid prövningstillfället. Miljööverdomstolens förfaringssätt i detta sammanhang är enligt Naturvårdsverket en väsentlig förändring av rättstillämpningen i förhållande till
NATURVÅRDSVERKET 11 (13)
EG-domstolens praxis. Därmed föreligger ytterligare skäl för meddelande av prövningstillstånd och undanröjande av Miljööverdomstolens dom.
Skadebedömningen enlig 7 kap. 28 b § miljöbalken
Vid sin bedömning om de föreslagna skyddsåtgärderna är tillräckliga konstaterar Miljööverdomstolen på sidan 16 i sina domskäl att det finns en osäkerhet om föreslagna skyddsåtgärder är tillräckliga. I anslutning till detta skriver Miljööverdomstolen följande:
” Genom skyddsåtgärder och en noggrann kontroll och övervakning av dessa bedömer Miljööverdomstolen att inte heller omgivningarna vid den planerade täkten riskerar att skadas allvarligt.”
Här inför Miljööverdomstolen ett nytt skadebedömningsrekvisit i tillståndsprövningen. Miljööverdomstolen bedömer att omgivningarna till täkten inte riskerar att skadas allvarligt. Detta ska jämföras med bestämmelsens skaderekvisit rörande de aktuella utpekade naturtyperna som anger den maximala skadenivån kan skadas, dvs att den gynnsamma bevarandestatusen för de utpekade naturtyperna kan bibehållas.
Avslutningsvis i sin bedömning av förutsättningarna att meddela tillstånd enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken konstaterar Miljööverdomstolen på sidan 17 följande:
”Domstolen gör samtidigt bedömningen att, trots de osäkerheter som föreligger vad avser bedömningen av de hydrologiska förhållandena, de planerade skydds- och kontrollåtgärderna bör leda till att effekterna inte påverkar de skyddade livsmiljöerna i området som helhet…”
Miljööverdomstolen använder här ännu ett felaktigt bedömningsrekvisit då den anger att de planerade skyddsåtgärderna bör leda till att effekterna inte påverkar de skyddade livsmiljöerna i området som helhet.
I ljuset av bestämmelsens ordalydelse, EG-domstolens krav i Waddenzeedomen på tillämpande av försiktighetsprincipen och att tillståndsprövande myndighet ska ha utrett målet så att det ur ett vetenskapligt perspektiv inte föreligger några rimliga tvivel om att verksamheten inte kan ha en skadlig inverkan framstår Miljööverdomstolens resonemang i denna delen som nästan taget ur ett annat sammanhang. Eftersom Miljööverdomstolens tillämpning av bestämmelsen i dessa avseenden avviker så markant från den praxis och de skadebedömningsrekvisit som direktivet anger och EG-domstolen fastslagit är domen uppenbart rättsstridig. Därmed föreligger ytterligare grund för meddelande av prövningstillstånd och undanröjande av Miljööverdomstolens dom.
NATURVÅRDSVERKET 12 (13)
Begäran om EG-domstolens förhandsavgörande
Naturvårdsverket har yrkat att Högsta domstolen begär in EG-domstolens förhandsavgörande rörande tillämpningen av artikel 6.3 art- och habitatdirektivet. Detta yrkande framställs trots att EG-domstolen redan utförligt redovisat sin syn på hur artikeln i fråga ska tillämpas i den ovan redovisade och citerade domen i Waddezeemålet. Att tillämpa artikel 6.3 på så sätt som Miljööverdomstolen gjort utgör ett betydande avsteg från ordalydelsen i artikeln och från den tillämpning som EG-domstolen föreskriver av densamma i citerat mål. Miljööverdomstolens dom får därmed anses stå i strid med EG-domstolens praxis. Naturvårdsverket menar därför att Högsta domstolen, för det fall domstolen inte avser att själv ta upp målet för prövning och korrigera underinstansen i sak, är skyldig att begära in ett förhandsavgörande enligt artikel 234 tredje stycket EG-fördraget rörande tillämpningen av artikel 6.3 art- och habitatdirektivet i ovan anförda delar.
Sammanfattningsvis
I Sverige har vi fram till idag pekat ut ca 4 100 bevarandeområden inom Natura 2000-nätverket. Påverkan på dessa områdens arter och naturtyper är dagligen föremål för prövning och bedömningar vid en rad olika myndigheter i en rad olika sammanhang. Det är därför av största vikt ur allmän synvinkel (rättssäkerhet, samhällsekonomi, företagsutveckling, naturvård m.m.) att det finns en tydlig praxis för tillämpande myndigheter och den berörda allmänheten att förlita sig på. Den situation som uppkommer om Miljööverdomstolens dom får vinna laga kraft är ett mycket osäkert och inkonsekvent rättsläge i vilket EG-domstolen förespråkar ett sätt att tillämpa bestämmelserna och våra egna praxisskapande domstolar förespråkar ett helt annat.
Såsom framkommit ovan har Miljööverdomstolen vid sin tillståndsprövning enligt bestämmelsen i 7 kap. 28 b § miljöbalken i ett flertal avseenden avsevärt avvikit från ordalydelsen i bestämmelsen och den ordning som EG-domstolen anger i sin praxis. Miljööverdomstolen har även avvikit från Högsta domstolens praxis. Sammantaget är detta enligt Naturvårdsverket en rättsstridig tillämpning av reglerna om tillståndsprövning enligt Natura 2000-reglerna. Därutöver har Miljööverdomstolen gjort ett grovt misstag/förbiseende i sin hantering av ett utlåtande från expertmyndigheten i en för målets utgång helt avgörande del.
Med hänsyn till ovanstående bör därför Högsta Domstolen meddela prövningsstillstånd, undanröja Miljööverdomstolens dom och vid en påföljande prövning i sak avslå, alternativt avvisa, bolagets ansökan.
I övrigt vidhåller och åberopar Naturvårdsverket det som verket anfört under målets tidigare beredning i underinstanserna.
Prenumerera på:
Inlägg (Atom)