Till HD nov 2009

Till
Högsta Domstolen






ÖVERKLAGANDE OCH ANSÖKAN OM PRÖVNINGSTILLSTÅND
Undertecknat ombud för Kally Mårtensson, Anna Engströms dödsbo, Bertil Ström och föreningen Bevara Ojnareskogen får härmed överklaga Miljööverdomstolens dom 2009-10-09 i mål nr M 350-09, samt ansöka om prövningstillstånd av densamma. Mina huvudmän l

YRKANDEN
I första hand yrkar mina huvudmän att Högsta Domstolen, med ändring av Miljööverdomstolens dom,
- avslår sökandens ansökan om tillåtlighet att få bedriva täktverksamhet,
- avslår sökandens ansökan om tillåtlighet att få bedriva vattenverksamhet,
- avslår sökandens ansökan om tillåtlighet att få anlägga och driva transportband samt
- förklarar Anna Engströms dödsbo, Bertil Ström och föreningen Bevara Ojnareskogen som sökandens motparter i vattenmålet jämlikt MB 25:2.
I andra hand yrkar mina huvudmän att rätten återförvisar målet till Miljööverdomstolen för ny tillåtlighetsprövning.
Härutöver yrkar mina huvudmän att Högsta Domstolen utdömer ersättning för rättegångskostnader i enlighet med deras yrkanden i miljödomstolen och i Miljööverdomstolen. Ersättning för rättegångskostnader i Högsta Domstolen yrkas med belopp som kommer anges senare.

Slutligen yrkas att Högsta Domstolen inhämtar yttrande från EG-domstolen.

INSTÄLLNING och GRUNDER
Inställning
Miljööverdomstolens dom strider mot vad som föreskrivs i MB 1 kap 1§, 2 kap 6 och 9 §§, 3 kap 1, 6 och 10 §§, 4 kap 1 §, 6 kap 7§, 7 kap 28b § och 11 kap 6§.

Grunder för prövningstillstånd
Natura 2000
Beviskrav
Enligt MB 7:28 b skall tillstånd till verksamhet endast lämnas om den inte kan skada den eller de livsmiljöer som avses att skyddas. I propositionen 2000/01:111 s. 68 f uttrycks denna rättsregel med att ”…de livsmiljöer som avses skyddas i området inte till omfattning och struktur får försämras på ett sätt som riskerar att äventyra dess funktion som livsmiljö för de arter som typiskt sett förekommer i sådana livsmiljöer.”
Artikel 6 punkten 3 i Livsmiljödirektivet, som anger att det nationella myndigheterna får ”…godkänna planen eller projektet först efter att ha försäkrat sig om att det berörda området inte kommer att ta skada…”
Dessa skrivningar ställer således ett krav på sökanden som innebär att denne, innan tillstånd kan ges, skall kunna leda i bevisning att risken för att skyddade livsmiljöer försämras genom den sökta verksamheten i praktiken är utesluten. Det är också så som rättsregeln har tillämpats i rättspraxis.
I domen 2004-11-12 i mål M 1826-04 skriver MÖD på s. 6: ” Då verksamheten enligt Miljööverdomstolens bedömning varken kommer att medföra någon störning som på ett betydande sätt försvårar bevarandet av de skyddade arterna eller att skada de skyddade livsmiljöerna, föreligger förutsättningar att bevilja tillstånd till verksamheten enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken”.
I domen 2005-01-13 i mål M 4878-04 skriver MÖD på s. 5 angående tillstånd enligt MB 7:28 b§: ”Risken…framstår som så obetydlig att tillstånd inte bör vägras på denna grund”.
Genom EG-domstolens dom i mål C-127/02 (Waddenzee-målet) besvarades frågan om beviskrav så att ett tillstånd inte får ges ”…när det på grundval av objektiva kriterier inte kan uteslutas att planen eller projektet kan ha en betydande påverkan på det berörda området, enskilt eller i kombination med andra planer eller projekt.”.
Det beviskrav som Miljööverdomstolen använder sig av i det här aktuella målet M 350-09, följer varken förarbeten, lagtext, direktiv eller praxis. Under rubriken ”Natura 2000” anför MÖD på sidan 16 och 17: ”Domstolen gör samtidigt bedömningen att, trots de osäkerheter som föreligger vad avser bedömningen av de hydrologiska förhållandena, de planerade skydds- och kontrollåtgärderna bör (min understr.) leda till att effekterna inte påverkar de skyddade livsmiljöerna i området…”.
Av ovanstående följer att MÖD inte tillämpat de stränga beviskrav som föreskrivs vid en prövning enligt MB 7:28 b§. Att vissa åtgärder ”bör” leda till att skador inte uppstår är något helt annat än att en verksamhet inte ”kan” skada skyddade livsmiljöer. Det är av utomordentlig betydelse att Högsta Domstolen fastställer vilka beviskrav som gäller vid tillämpningen av nämnda lagrum. MÖDs felaktiga tolkning av lagrummet är i vart fall ett sådant grovt rättegångsfel som ger HD skäl att återförvisa målet MÖD för ny prövning.

Samlad bedömning
Företaget Svenska Mineral AB bedriver täktverksamhet i det angränsande området Stucks. År 2008 ingav bolaget en ansökan till miljödomstolen om att få utöka denna verksamhet. Parallellt med Nordkalks och Svenska Minerals ansökningar har Gotlands Kommun ansökt om tillstånd om att ta ut dricksvatten ur sjön Bästeträsk.
Enligt 7:28b§ skall prövningen ske av den sökta verksamheten ”…tillsammans med andra pågående eller planerade verksamheter”. Detta följer även av Waddenzee-målet (se ovan). MÖD har varit väl införstådd med att Svenska Mineral och Gotlands Kommun ansökt om verksamheter i området som på ett betydande sätt kan påverka vattentillgång och vattenkvalitet i Bästeträsk med omgivningar. I strid med gällande lagrum har man emellertid valt att inte pröva den samlade belastningen på Natura 2000-områden som dessa tre verksamheter kommer att ge upphov till.

Ovidkommande omständigheter
Prövningen enligt 7:27 och 7:28b §§ skall utmynna i en bedömning huruvida en gynnsam bevarandestatus kan upprätthållas för de arter och
livsmiljöer som har skyddats. Några andra avvägningar ger dessa lagrum inte utrymme för.
På sidan 16 (z) väljer MÖD att inleda hela sitt anförande i denna del med utgångspunkten att naturintressena och intresset för mineralutvinning skulle kunna vara förenliga med varandra. Till stöd för detta hänvisar man till att regeringen skulle ha valt att inte skydda Bunge Ducker 1:64.
MÖDs slutsats kring regeringens agerande är till att börja med inte korrekt. Regeringen har aldrig haft att ta ställning till om Bunge Ducker 1:64 skulle förklaras som ett Natura 2000-område eller ej. Än mer anmärkningsvärt är dock att MÖD väljer att utgå från helt ovidkommande avvägningar inför prövningen enligt MB 7:28b§. Frågan huruvida den sökta verksamheten skulle komma att påverka den gynnsamma bevarandestatusen i de omgivande Natura 2000-områdena eller ej, har inget att göra med en avvägning mellan de bägge intressena. Själva utgångspunkten som MÖD har för sin prövning enligt MBs 7 kapitel är således felaktig.

Försiktighetsprincipen, MB 2:3
Den försiktighetsprincip som kommer till uttryck i MB 2:3, skall tillämpas i samtliga led vid en tillståndsprövning enligt miljöbalken. Om denna princip inte kan efterlevas i någon del av bedömningen, skall något tillstånd inte beviljas.
På sidan 16 (y) i domen under rubriken Natura 2000, har MÖD anslutit sig till Naturvårdsverkets och länsstyrelsens bedömning att det finns en osäkerhet om föreslagna skyddsåtgärder är tillräckliga. Att under sådana omständigheter ändå ge tillstånd till den ansökta verksamheten, är ett uppenbart brott mot försiktighetsprincipen.


Riksintressebedömning
Ovidkommande omständigheter
På sidan 13 (x) i domen resonerar MÖD kring vilket av riksintressena i målet som enligt MB 3:10 skall ges företräde. Enligt lagtexten skall företräde ges det ändamål som på lämpligaste sätt främjar en långsiktig hushållning. Några andra avväganden skall inte göras i samband med denna bedömning. Trots detta resonerar MÖD om att skyddsåtgärder kommer att kunna begränsa verksamhetens påverkan och att Nordkalk vidtagit kompensationsåtgärder genom att man avsatt annat markområde åt naturvård och vidtagit åtgärder för bevarande av Gaffelfibblan. Dessa omständigheter hör inte hemma i samband med en avvägning mellan två motstående riksintressen enligt MB 3:10.

Efterbehandling och skyddsåtgärder
Under rubriken ”Sammanfattning” på sidan 17 i domen anför MÖD att Nordkalk givit alternativ till olika möjliga metoder för efterbehandling. MÖD menar att metoden som skall användas kan bestämmas i ett senare sammanhang.
Enligt EG domstolens praxis (Waddenzee-målet) skall samtliga kända konsekvenser prövas av domstolen. Under punkten 54 i målet redovisar EG-domstolen vilka underlag som krävs för en prövning enligt artikel 6 i direktivet: ”En sådan bedömning förutsätter således att alla aspekter av planen eller projektet som, enskilt eller i kombination med andra planer eller projekt, kan påverka nämnda mål identifieras med hjälp av bästa vetenskapliga kunnande på området”.
MÖD har underlåtit att ta ställning till vilka efterbehandlingsåtgärder som behöver vidtas. Orsaken torde vara att detta aldrig kom att utredas i målet. Nordkalk har nämligen underlåtit att presentera hur efterbehandlingen i själva verket skulle gå till. Man har presenterat två alternativ till efterbehandling; a) att låta täkten vattenfyllas under en tidsrymd om 40-100 år, eller b) att återföra vatten till omgivningen för all framtid. Vilka konsekvenser det skulle få att sluta återföra vatten har inte presenterats närmare i målet. Inte heller har man förklarat hur bolagets ansvar skulle kunna säkerställas under oöverskådlig tid. Nordkalk har därför inte velat presentera vilken typ av efterbehandling man förordat.
Genom att Nordkalk inte presenterat en tydlig efterbehandlingsplan har samtliga omständigheter som kan påverka de intilliggande Natura 2000-områdena inte identifierats. MÖDs dom bryter därmed mot EG domstolens yttrande i Waddenzee-målet. EG-rätten har direkt effekt på nationella förhållanden. MÖDs dom strider därmed mot gällande rätt.

Sakägare i vattenrättslig mening
MÖD har diskvalificerat mina huvudmän Anna Engströms dödsbo och Bertil Ström som sakägare i vattenrättslig mening. Anna Engströms dödsbos fastighet ligger ca 700 meter från den planerade täktkanten. Domstolen har placerat Bertil Ströms fastighet 3 km från täktkanten. Detta är inte korrekt. En del av Bertil Ströms fastighet Hägur 1:51 ligger i Gildarshagen mindre än 1,5 km från täktkanten. Härutöver vattnar Bertil Ström sina djur på Sigrid Nordströms fastighet Stenstugu 1:10, ca 1,5 km från täktområdet. På samtliga dessa fastigheter finns vattentäkter som riskerar att påverkas av den planerade verksamheten.
Risken för påverkan är intimt sammankopplad med frågan om täktens influensområde. Influensområdets storlek och omfattning i heterogena hydrologiska miljöer är dock i det närmaste omöjligt att fastställa. Om detta var samtliga experter i MÖD eniga. Naturvårdsverkets sakkunnige, professor Bo Olofsson, presenterade en skiss över hur ett tänkbart influensområde skulle kunna se ut. Olofssons skiss var baserad på de geologiska data som inhämtats i området och bifogas denna skrivelse som bilaga 1. Professor Olofsson menade att ingen skulle kunna förutsäga influensområdets utbredning, men att hans skiss var betydligt mer trolig än att täktens påverkan skulle upphöra vid 300 meter från täktkanten.
MÖD har trots detta i sin dom fastställt att influensområdet inte skulle kunna sträcka sig längre än 300 meter. Denna siffra har domstolen hämtat från Nordkalks påståenden kring influensområdets utbredning. Domstolens slutsats är emellertid en direkt missuppfattning av vad sökandebolaget anfört i målet. Med stöd av SGU och SF Geologics experter har Nordkalk nämligen gjort gällande att ett influensområde om 300 meter skulle utgöra ett sk ”basvärde” för hur långt från täktkanten som påverkan skulle komma att ske. Detta basvärde är dock ett beräknat medelvärde och ingenting annat. Basvärdet säger således inget alls om riskerna för hur långt influensområdet skulle kunna sträcka sig i värsta fall, d v s den risk för påverkan som man har att utgå från vid prövningarna av sakägarfrågan enligt MB 25:2, och av risken för skador på Natura-2000 områden enligt MB 7:28 b§.
Enligt Högsta Domstolens dom refererad i NJA 2004 s 590 1 skall motpart till sökanden klassificeras som sakägare i vattenmål för såvitt risken för skador till följd av den sökta verksamheten inte ”…kan anses vara enbart teoretisk eller helt obetydlig.”. MÖD har i den överklagade domen uttryckt osäkerhet kring de hydrologiska förhållandena och vilket influensområde täkten därmed skulle komma att ha. Det är mot denna bakgrund märkligt hur man, tvärt emot miljödomstolens slutsatser, kunnat bedöma risken för påverkan av mina huvudmäns brunnar som ”helt obetydlig”.
Frågan om influensområdets möjliga utbredning är av fundamental betydelse i målet. MÖD missuppfattning av grundläggande fakta i målet utgör ett grovt rättegångsfel. HD har därför att återförvisa målet för ny prövning.
Mina huvudmän får härutöver ansluta sig till vad advokaten Staffan Michelson anfört i sakägarfrågan.

Stockholm 2009-11-03

Johan Öberg
Bifogas: Fullmakt för föreningen Bevara Ojnareskogen
Skiss från professor Olofsson angående influensområdets utbredning