Naturvårdsverket överklagar till HD nov 2009

SWEDISH ENVIRONMENTAL PROTECTION AGENCY
1 (13)
BESÖK: STOCKHOLM - VALHALLAVÄGEN 195
ÖSTERSUND - FORSKARENS VÄG 5, HUS UB
KIRUNA - KASERNGATAN 14
ÖVERKLAGANDE
2009-11-19
Dnr 381-1419-09, Rv
Högsta Domstolen
Box 2066
10312 Stockholm
Klagande: Naturvårdsverket
106 48 Stockholm
Motpart: Nordkalk AB
Storugns
620 34 Lärbo
Ombud: Advokat Mikael Lundholm
Advokatfirman Fröberg & Lundholm
Strandvägen 7B 114 56 Stockholm
Komplettering av överklagande i Mål T 5118-09
Överklagat avgörande: Svea Hovrätts, Miljööverdomstolens dom den 9 oktober 2009 i mål nummer M 350-09
Saken
Ansökan om tillstånd till bergtäkt och vattenverksamhet på fastigheten Bunge Ducker 1:64, Gotlands kommun, samt därtill hörande följdverksamhet.
POST: 106 48 STOCKHOLM
TEL: 08-698 10 00
FAX: 08-20 29 25
E-POST: REGISTRATOR@NATURVARDSVERKET.SE
INTERNET: WWW.NATURVARDSVERKET.SE
NATURVÅRDSVERKET 2 (13)
Naturvårdsverkets yrkanden
Naturvårdsverket yrkar att Högsta domstolen meddelar prövningstillstånd.
Naturvårdsverket yrkar att Högsta domstolen undanröjer Miljööverdomstolens dom och avslår, alternativt avvisar, bolagets ansökan.
Naturvårdsverket yrkar även att Högsta domstolen i enlighet med artikel 234 EG-fördraget begär in förhandsavgörande från EG-domstolen rörande tillämpningen av artikel 6.3 Rådets direktiv 92/43/EEG om bevarande av livsmiljöer samt vilda djur och växter (art- och habitatdirektivet).
Naturvårdsverkets grunder och utvecklande av talan
Naturvårdsverket menar att det finns grund för meddelande av prövningstillstånd då det ur allmän synvinkel är av vikt för rättstillämpningen att överklagandet prövas av Högsta domstolen, att det i domen förkommer rättegångsfel och att utgången av målet i Miljööverdomstolen uppenbarligen berott på ett grovt förbiseende/misstag.
Ovanstående grunder rör Miljööverdomstolens tillämpning av bestämmelserna i 7 kap. 28 b § miljöbalken (1998:808), vilket är den svenska implementeringen av artikel 6.3 art- och habitatdirektivet. Naturvårdsverket anser att Miljööverdomstolens i nu överklagad dom i sin rättstillämpning avsevärt avviker från ordalydelsen i bestämmelsen, EG-domstolens och Högsta domstolens praxis. Miljööverdomstolen har även genom grovt förbiseende/misstag i avgörande och centrala delar av prövningen byggt sin bedömning på felaktiga grunder, vilket uppenbarligen har påverkat utgången av målet.
Dessa omständigheter utgör var för sig även grund för Högsta domstolen att efter meddelande av prövningstillstånd, vid en prövning i sak, undanröja Miljööverdomstolens dom och därvid avslå, alternativt avvisa Nordkalk AB:s (nedan bolaget) ansökan.
Bakgrund
Europeiska Gemenskapen har genom art- och habitatdirektivet skapat ett nätverk av skyddade områden med beteckningen ”Natura 2000” för bevarande av hotade arter och naturtyper inom gemenskapen. Direktivet innebär i korthet en skyldighet för medlemsstaterna att inom sina respektive territorier peka ut
NATURVÅRDSVERKET 3 (13)
områden enligt vissa kriterier och att därefter garantera bevarandet av de arter och naturtyper som avses att skyddas inom dessa bevarandeområden.
Utpekandet av de särskilda bevarandeområdena i Sverige är i stort redan genomfört. Inom dessa områden är Sverige därmed skyldigt att tillse att gynnsam bevarandestatus bibehålls för de arter och naturtyper som föranlett att området pekades ut (artikel 4.4 och artikel 6.1-2). För fullgörandet av denna skyldigheten har Sverige skapat ett system för tillsyn och prövning genom bl.a. införandet av bestämmelserna om tillståndskrav och tillståndsprövning i 7 kap. 28 a -29 §§ miljöbalken.
Bestämmelserna i denna del av införlivandet av art- och habitatdirektivet har en något annorlunda lagteknisk konstruktion än vad vi i Sverige är vana vid när det gäller områdesskydd. Bestämmelserna i 7 kap. 28 a § miljöbalken anger när tillstånd krävs och bestämmelserna i 7 kap. 28 b § miljöbalken anger under vilka förutsättningar tillstånd kan ges. Den sistnämnda bestämmelsen är konstruerad på ett sätt som närmast kan liknas vid en miljökvalitetsnorm där bibehållen gynnsam bevarandestatus för de utpekade arterna och naturtyperna inom bevarandeområdet är att betrakta som gränsvärdet för tillåten påverkan. Det vill säga, om ansvarig för en planerad verksamhet vid tillståndsprövningen inte kan visa att den gynnsamma bevarandestatusen kan bibehållas för de utpekade arterna och naturtyperna inom bevarandeområdet får tillstånd inte lämnas. Såtillvida är bestämmelsen – sett ur ett traditionellt svenskt miljörättsligt perspektiv – relativt hårdhänt i sin lagtekniska utformning. Den enda möjlighet som finns att kringgå denna bestämmelse är att regeringen meddelar tillåtlighet enligt 7 kap. 29 § miljöbalken. Förutsättningarna för gynnsam bevarandestatus finns beskrivet i 16 § områdesskyddsförordningen (1998:1252).
EG-domstolen har i ett pedagogiskt och mycket väl genomarbetat förhandsavgörande i det så kallade Waddenzeemålet (C-127/02 punkterna 52-61) angett hur skadebedömningen av påverkan från en verksamhet (i det fallet mekaniserat hjärtmusselfiske) inom ett bevarandeområde ska genomföras och hur en tillståndsprövning enligt art 6.3 art- och habitatdirektivet (7 kap. 28 b § miljöbalken) ska gå till. Domstolen sammanfattar i punkt 61 sin bedömning av dessa delar i målet enlig följande:
”Enligt artikel 6.3 i art- och habitatdirektivet förutsätter den lämpliga bedömningen av en plans eller ett projekts konsekvenser för målsättningen att bevara ett område att alla aspekter av planen eller projektet som, enskilt eller i kombination med andra planer eller projekt, kan påverka nämnda mål identifieras, med hjälp av bästa möjliga vetenskapliga information, innan planen eller projektet godkänns. Med ledning av slutsatserna från den lämpliga bedömningen av mekaniserat hjärtmusselfiske med avseende på konsekvenserna för målsättningen att bevara ett område, skall de behöriga nationella myndigheterna godkänna verksamheten endast efter att ha försäkrat sig om att det berörda området inte kommer att ta skada. Så är fallet när det ur ett
NATURVÅRDSVERKET 4 (13)
vetenskapligt perspektiv inte föreligger några rimliga tvivel om att verksamheten inte kan ha en skadlig inverkan.”
EG-domstolen anger här i sitt tolkningsbesked följande för nu överklagat mål väsentliga förutsättningar:
􀁹 Konsekvenserna från verksamheten ska ha identifierats innan prövningen.
􀁹 Konsekvenserna ska bedömas kumulativt tillsammans med andra pågående och planerade projekt.
􀁹 Konsekvenserna från den tilltänkta verksamheten ska ha identifierats med bästa möjliga vetenskapliga information.
􀁹 Prövande myndighet måste ha försäkrat sig om att gynnsam bevarandestatus för de utpekade arterna och naturtyperna inom bevarandeområdet kan bibehållas innan tillstånd kan meddelas.
􀁹 Bevisföringsnivån ska vara sådan att det ur ett vetenskapligt perspektiv inte föreligger några rimliga tvivel.
􀁹 Försiktighetsprincipen ska tillämpas vid prövningen.
Med detta som bakgrund kommer Naturvårdsverket nedan visa att Miljööverdomstolen vid sin bedömning av tillåtligheten enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken på ett betydande sätt avviker från EG-domstolens fastslagna praxis enligt samtliga ovan angivna punkter.
Kumulativ skadebedömning
Rörande kravet i 7 kap. 28 b § miljöbalken på att skadebedömningen ska ske med beaktande av andra pågående och planerade verksamheter gör Miljööverdomstolen i sina domskäl följande bedömning.
”Det finns inte förutsättningar för att samordna prövningen med de ansökningar som inte ännu prövats av miljödomstolen. Prövningen i detta fall ska avse de miljömässiga konsekvenser som Nordkalks sökta verksamhet kan ge upphov
till.”
Miljööverdomstolen utvecklar inte frågan vidare i sina domskäl. Genom att inta denna ståndpunkt utesluter Miljööverdomstolen - i direkt motsats till paragrafens ordalydelse och EG-domstolens anvisningar - att en kumulativ skadebedömning av även planerade verksamheter ska ske.
För ledning vid tillämpningen av artikel 6 art- och habitatdirektivet har Kommissionen gett ut en tolkningsmanual, ”Skötsel och förvaltning av Natura 2000-områden, Artikel 6 art- och habitatdirektivet 92/43/EEG”. På sidan 36 i tolkningsguiden beskriver Kommissionen hur den anser att begreppet ”planerade verksamheter” ska tolkas. Där anges att utöver redan antagna och genomförda planer/projekt ska även planer eller projekt som faktiskt föreslagits
NATURVÅRDSVERKET 5 (13)
beaktas. Se även Naturvårdsverkets allmänna råd (2003:17) till denna bestämmelse enligt vilket även verksamheter som sökt tillstånd enligt miljöbalken ska beaktas vid prövningen.
De planerade verksamheter som enligt Naturvårdsverket, utöver själva täktverksamheten, borde ha behandlats i sökandens miljökonsekvensbeskrivning och vid Miljööverdomstolens skadebedömning enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken är följande:
􀁹 Gotlands kommuns ansökan om tillstånd till vattenverksamhet enligt 11 kap. och tillstånd enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken avseende påverkan på Natura 2000-området Bästeträsk. Kommunens ansökan fanns tillgänglig hos Miljödomstolen vid Nacka Tingsrätt för bedömning både vid miljödomstolens och Miljööverdomstolens prövning av Nordkalk AB:s ansökan. Den 14 oktober 2009 meddelade Miljödomstolen vid Nacka Tingsrätt dom i målet (M 5609-07). Det som härvid ska beaktas är hur avsänkningen av sjön Bästeträsk påverkar Natura 2000-området Bästeträsk.
􀁹 Svenska Mineral AB:s ansökan om utvidgad verksamhet vid sitt befintliga kalkbrott vid Stucks. Ansökningshandlingarna fanns tillgängliga hos Miljödomstolen vid Nacka Tingsrätt för bedömning både vid miljödomstolens och Miljööverdomstolens prövning av Nordkalk AB:s ansökan. Den 29 januari 2009 meddelade Miljödomstolen vid Nacka Tingsrätt deldom i målet (Mål nr M 463-08). Det som i sammanhanget ska beaktas är hur SMA:s sökta verksamhet påverkar avrinningsområdet till Bästeträsk samt hur den ökade fragmenteringen av naturmiljön påverkar områdets arter.
􀁹 Efterbehandlingen av täkten. Miljööverdomstolen tar förvisso ställning till efterbehandlingskonceptet som sådant på s. 17 i sina domskäl genom att inte ifrågasätta att efterbehandlingen kan ske med någon av metoderna med bibehållna naturvärden i omgivningen. Miljööverdomstolen anger vidare att fastställande av vilken metod som ska användas bör kunna avgöras i ett senare sammanhang. Här vill Naturvårdsverket särskilt peka på att sökt och endast i viss mån miljökonsekvensbeskrivet efterbehandlingsalternativ är länshållning av brottet. Som ett teoretiskt huvudalternativ för efterbehandlingen har angetts att brottet ska fyllas med vatten efter avslutad brytning. Miljökonsekvensbeskrivning för återfyllnadsalternativet saknas dock helt. För att översiktligt antyda de befarade verkningarna av efterbehandlingen vill Naturvårdsverket här påpeka att återfyllnadsalternativet kommer att ta i anspråk i storleksordningen 50 000 000 m3 vatten för att fylla brottet. Återfyllnaden beräknas ta mellan 50 - 150 år. Om man istället väljer länshållningsalternativet handlar det om att i omvänd ordning via permanenta reningsverk och pumpanordningar återföra det grund- och ytvatten som läcker in i täkten till omgivningarna kring täkten - efter att först
NATURVÅRDSVERKET 6 (13)
ha förändrat bl.a. temperatur och kemisk sammansättning på detta vatten. Efterbehandlingen kommer givetvis, oavsett vilket alternativ man väljer, utom vetenskapligt rimligt tvivel, att i hög grad påverka framförallt de när- och nedströms liggande utpekade naturtyperna i våtmarkskomplexet.
Vid målets avgörande i första instans gjorde dock miljödomstolen bedömningen att det även i avsaknad av dessa kumulativa skadeverkningar finns tillräcklig med underlag i form av osäkerhetsfaktorer och verifierbara skadeverkningar från verksamheten som sådan för inte bifalla bolagets ansökan om tillstånd enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken.
Efter bolagets överklagande av miljödomstolens dom har emellertid Miljööverdomstolen - utan att bolaget presenterat något underlag i sin miljökonsekvensbeskrivning för denna kumulerade bedömning - konstaterat att någon samordnad prövning i detta avseende inte är möjlig, godkänt miljökonsekvensbeskrivningen och meddelat tillåtlighet till den sökta verksamheten.
Vid Miljööverdomstolens konstaterande att någon kumulativ skadebedömning enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken inte ska genomföras i målet uppkommer frågan om när och i så fall enligt vilken bestämmelse en sådan prövning kan göras. Domstolen sätter i sina domskäl upp kriterier som får tolkas som att kumulativ prövning enbart kan komma till stånd genom samordning av prövningen. Sådan processuell samordning kan, såvitt Naturvårdsverket uppfattar rättsläget, endast ske genom kumulation enligt 21 kap. 3 § miljöbalken eller enligt bestämmelserna i 14 kap. rättegångsbalken. Härvid bör påpekas att art- och habitatdirektivet inte uppställer några sådana processuella förutsättningar för den kumulativa bedömningen utan anger bara rakt av i artikel 6.3 att sådan alltid ska göras.
Enligt Naturvårdsverkets mening behöver dock den ena metoden inte utesluta den andra. En processuell kumulation enligt bestämmelsen i 21 kap. 3 § miljöbalken eller enligt 14 kap. rättegångsbalken bör med fördel kunna ske när det är lämpligt utifrån de förutsättningar som dessa bestämmelser anger och utifrån förhållandena i de enskilda fallen. När förutsättningar för sådan kumulation inte är för handen ankommer det dock enligt 22 kap. 1, 2 och 11 §§ miljöbalken ändå alltid på domstolen att tillse att fullständigt prövningsunderlag föreligger. Ett sådant underlag ska enligt 6 kap. 7 § fjärde stycket miljöbalken innehålla de uppgifter som krävs för en bedömning enligt 7 kap. 28 b och 29 §§ miljöbalken.
Naturvårdsverket menar att komplettering av det kumulativa prövningsunderlaget även kan utföras utanför ramen för 21 kap. 3 § miljöbalken och 14 kap. rättegångsbalken genom att sökanden tar del av de andra målens ansökningshandlingar och därefter – utifrån behov och förnyat kunskapsläge – ytterligare utreder och konsekvensbedömer den egna verksamhetens påverkan
NATURVÅRDSVERKET 7 (13)
kumulerat med de andra verksamheternas påverkan. Därefter kan domstolen, oavsett om målen kumuleras enligt de processuella bestämmelserna eller hanteras inom ramen för sökandens miljökonsekvensbeskrivning, göra en kumulativ skadebedömning.
Högsta domstolen har nyligen i dom meddelad den 10 juni 2009 i mål T 3126-07 klargjort rättsläget rörande prövningsunderlagets tillräcklighet. I domen anges att när en miljökonsekvensbeskrivning inte är godtagbar utifrån de krav som ställs i 7 kap. 6 § andra stycket 4 miljöbalken och om domstolen trots denna brist tar upp målet för prövning är detta att betrakta som rättegångsfel. Miljööverdomstolen borde därför i nu överklagat mål - i linje med Högsta domstolens resonemang om rättegångsfel - undanröjt miljödomstolens dom och avvisat bolagets ansökan.
Miljööverdomstolen har i sin bedömning av miljökonsekvensbeskrivningen och vid tillståndsprövningen enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken istället valt att bortse från kravet på kumulativ prövning med hänvisning till processuella hinder. Naturvårdsverket menar att Miljööverdomstolens ställningstagande i denna del av tillståndsprövningen, förutom att avvika från EG-domstolens praxis och ordalydelsen i direktivet, utgör rättegångsfel enligt Högsta domstolens praxis. Därmed finns grund för meddelande av prövningstillstånd och undanröjande av Miljööverdomstolens dom.
Utgångspunkten för tillståndsprövningen enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken
I sin dom på sidan 15 skriver Miljööverdomstolen följande: ”Regeringen har bestämt att livsmiljöer i områdena Bräntings Haid och Bästeträsk ska skyddas men valt att inte skydda den del av Bunge Ducker 1:64 som sannolikt innehåller samma naturtyper som de utpekade Natura 2000-områdena. Det får förutsättas ha skett med synsättet att de ovan berörda intressena skulle kunna vara förenliga med varandra och att materialutvinningen inte skulle omöjliggöras. Detta får bilda utgångspunkten också vid tillståndsprövningen.”
Miljööverdomstolen lägger här in en ny utgångspunkt för tillståndsprövningen tillsammans med en rad andra förutsättningar som enligt gällande praxis och ordalydelsen i bestämmelsen varken ur ett processuellt, sakligt eller bedömningsmässigt perspektiv har att göra i en tillståndsprövning enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken.
Först anger Miljööverdomstolen att regeringen valt att inte skydda Bunge Ducker 1:64. Detta påstående är felaktigt. Länsstyrelsen har, trots att det finns mycket höga naturvärden inom fastigheten, inte föreslagit att Bunge Ducker 1:64 ska ingå i Natura 2000-nätverket. Det har sin grund i att fastighetsägaren (Nordkalk AB) motsatte sig ett utpekande. Regeringen har dock aldrig valt att
NATURVÅRDSVERKET 8 (13)
inte skydda fastigheten då denna aldrig varit föremål för regeringens bedömning i detta avseende.
Därefter anger Miljööverdomstolen att denna ovan beskrivna avvägning ska ha skett med synsättet att naturvårdsintresset och mineralutvinningsintresset skulle kunna vara förenliga med varandra och sålunda att regeringens utpekande av Bräntings Haid och Bästeträsk skulle skett utifrån ett synsätt att materialutvinningen på Bunge Ducker 1:64 inte skulle omöjliggöras.
Avslutningsvis lägger Miljööverdomstolen dessa förutsättningar som grund vid tillståndsprövningen enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken.
Här vill Naturvårdsverket betona att en prövning enligt 7. kap 28 b § miljöbalken uteslutande ska innefatta en bedömning av den sökta verksamhetens (tillsammans med andra pågående och planerade verksamheters) skadepåverkan på de skyddade arterna och naturtyperna i de utpekade bevarandeområdena.
Vad som gäller för utpekande av bevarandeområden finns närmare beskrivet i artikel 4 i art- och habitatdirektivet, i 7 kap. 27 och 28 §§ miljöbalken samt i 15 § områdesskyddsförordningen.
Då Miljööverdomstolens synsätt anläggs som grund för prövningen enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken blir resultatet en ny prövningsmodell som utgår från ett scenario där regeringen redan vid utpekandet av Bräntings Haid och Bästeträsk skulle ha bedömt att bedrivande av täktverksamhet på Bunge Ducker 1:64 är förenlig med syftet med skyddet av bevarandeområdena. Miljööverdomstolen anlägger därmed som presumtion för prövningen att tillstånd ska kunna meddelas. Något stöd för att sådana presumtioner ska kunna läggas till grund vid en tillståndsprövning saknar helt förankring i direktivet, i den svenska implementeringen av detta, i EG-domstolens eller i Miljööverdomstolens praxis. I själva verket är det så att när ett område utpekas till bevarandeområde inom Natura 2000-nätverket tar Sverige på sig en ovillkorlig skyldighet att skydda de arter och naturtyper som ingår i bevarandeområdet enligt de anvisningar som närmare anges i artikel 6.3 art- och habitatdirektivet. Bestämmelserna är i detta avseende konstruerade som ett förbud mot försämring av den gynnsamma bevarandestatusen för de utpekade naturtyperna inom bevarandeområdena. Att själva täktområdet inte omfattas av skyddet saknar i detta sammanhang helt betydelse.
Att använda Miljööverdomstolens synsätt vid bedömningen av verksamhetens faktiska skadeverkningar snedvrider enligt Naturvårdsverkets mening fundamentalt förutsättningarna för en korrekt rättslig prövning vid en skadebedömning enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken. Införandet av dessa prövningsförutsättningar strider med all tänkbar tydlighet mot direktivets ordalydelse och EG-domstolens anvisningar om hur direktivet ska tillämpas.
NATURVÅRDSVERKET 9 (13)
Därmed föreligger ytterligare skäl för meddelande av prövningstillstånd och undanröjande av Miljööverdomstolens dom.
Miljökonsekvensbeskrivning avseende påverkan på bevarandeområdena
Det finns enligt Naturvårdsverket anledning att närmare granska vilket underlag som Miljööverdomstolen hade till sitt förfogande vid prövningstillfället och hur detta uppfyller de krav på vetenskaplighet och tidpunkt för utredningens framtagande som EG-domstolen uppställer i sin ovan refererade dom i Waddenzeemålet.
De brister som avser underlag för bedömning av konsekvenser i kombination med andra pågående och planerade projekt har behandlats ovan under rubriken ”kumulativ skadebedömning”. Redan vid denna jämförelse får det anses uppenbart att Miljööverdomstolen i detta avseende har en helt annan syn på rättstillämpningen än vad EG-domstolen föranstaltar rörande beslutsunderlaget i citerad dom.
Miljööverdomstolen anger rörande tidpunkten för kunskapsunderlagets framtagande avseende försiktighetsåtgärder följande på sidan 16:
”Täktverksamheten kommer först efter ca tio år att närma sig de känsligaste områdena vid Bräntings haid och mot Tvärlingsmyr. Det ger möjligheter för bolaget att skaffa sig goda kunskaper om de förändringar som sker i områdena runt täkten och utveckla nödvändiga försiktighetsmått. Det ankommer på Nordkalk att fortlöpande göra undersökningar av vattenförhållandena i samråd med tillsynsmyndigheten och vid oväntade händelser vidta åtgärder som säkerställer för de skyddade livsmiljöerna och arterna nödvändiga förhållanden. Det finns inte anledning att betvivla att det finns teknik och kunskap för att uppfylla uppställda villkor som tillgodoser detta. Genom kontrollprogram kommer övervakning och uppföljning att kunna ske av villkor avseende livsbetingelserna för naturtyper och arter i täktens omgivningar.”
Att flytta fram framtagandet av kunskapsunderlaget 10 år under en sådan pågående irreversibel skadeprocess som täktverksamhet innebär är enligt Naturvårdsverket inte på något vis förenligt med EG-domstolens anvisningar i Waddenzeemålet.
Naturvårdsverket vill här även uppmärksamma Högsta domstolen på att ”den teknik och den kunskap” som Miljööverdomstolen förlitar sig på vid denna bedömning varken finns beskriven i ansökan eller i miljökonsekvens-beskrivningen i förhållande till de utpekade områdenas behov ur ett biologiskt perspektiv. Att det finns teknik för att rena vatten som trängt in i och förorenats i täkten och därefter genom olika typer av pumpar/diken/slangar föra detta vatten tillbaka till omgivningen finns det ostridigt tekniker och kunskap om.
NATURVÅRDSVERKET 10 (13)
Naturvårdsverket och Länsstyrelsen har däremot i egenskap av expertmyndigheter inom det biologiska området helt underkänt den utredning som bolaget presenterat rörande de biologiska effekter som täktverksamheten kommer att medföra.
Naturvårdsverkets anlitade hydrogeologiska expert professor Bo Olofsson har i sitt utlåtande över bolagets hydrogeologiska beskrivning av området (vilket har en helt avgörande betydelse för hur områdets biologi kommer att påverkas) starkt kritiserat den modell som bolaget använder sig av för sina beräkningar och slutsatser (bilaga till Naturvårdsverkets yttrande till Miljööverdomstolen den 5 augusti 2009). I yttrandet beskriver professor Olofsson utförligt vilka brister underlaget har och hur han anser att dessa undersökningar, beräkningar och modeller måste kompletteras med ytterligare utredning. Det är därför ytterst beklagligt att Miljööverdomstolen - i en sådan central frågeställning - på ett väsentligt sätt feltolkar professor Olofssons yttrande när domstolen på sidan 15 i sina domskäl skriver följande: ” För att bedöma de hydrologiska förhållandena och den planerade täktens påverkan på omgivande naturområden har Nordkalk använt en modell som ansetts bra av såväl SGU som Naturvårdsverkets sakkunnige.” Ett sådant grovt misstag av Miljööverdomstolen i en så avgörande del av prövningen utgör i sig enligt Naturvårdsverkets uppfattning (vid sidan av prejudikatsintresset) grund för meddelande av prövningstillstånd då utgången av målet uppenbarligen måste ha påverkats av detta grova förbiseende. Här vill Naturvårdsverket återigen hänvisa till EG-domstolens krav i Waddenzeemålet på bästa möjliga vetenskapliga information.
Vidare anger Miljööverdomstolen rörande tidpunkten för kunskapsunderlagets framtagande avseende efterbehandlingsåtgärderna följande på sidan 17:
”Miljööverdomstolen ifrågasätter inte att efterbehandlingen kan ske med någon av metoderna med bibehållna naturvärden i omgivningen. Vilken metod som ska användas bör kunna bestämmas i ett senare sammanhang.”
Härvid måste beaktas att efterbehandlingsåtgärderna inte finns beskrivna i miljökonsekvensbeskrivningen. Varifrån Miljööverdomstolen fått sitt vetenskapliga underlag för att göra denna bedömning rörande hur efterbehandlingsåtgärderna ur ett biologiskt perspektiv kommer att påverka bevarandeområdena är för Naturvårdsverket okänt.
I likhet med förfarandet med försiktighetsåtgärderna skjuter Miljööverdomstolen fram tidpunkten för miljökonsekvensbeskrivningen av efterbehandlingsåtgärderna - under en pågående irreversibel skadeprocess - till ett senare tillfälle. I EG-domstolens dom i Waddenzeemålet poängteras med eftertryck att underlaget ska vara på plats vid prövningstillfället. Miljööverdomstolens förfaringssätt i detta sammanhang är enligt Naturvårdsverket en väsentlig förändring av rättstillämpningen i förhållande till
NATURVÅRDSVERKET 11 (13)
EG-domstolens praxis. Därmed föreligger ytterligare skäl för meddelande av prövningstillstånd och undanröjande av Miljööverdomstolens dom.
Skadebedömningen enlig 7 kap. 28 b § miljöbalken
Vid sin bedömning om de föreslagna skyddsåtgärderna är tillräckliga konstaterar Miljööverdomstolen på sidan 16 i sina domskäl att det finns en osäkerhet om föreslagna skyddsåtgärder är tillräckliga. I anslutning till detta skriver Miljööverdomstolen följande:
” Genom skyddsåtgärder och en noggrann kontroll och övervakning av dessa bedömer Miljööverdomstolen att inte heller omgivningarna vid den planerade täkten riskerar att skadas allvarligt.”
Här inför Miljööverdomstolen ett nytt skadebedömningsrekvisit i tillståndsprövningen. Miljööverdomstolen bedömer att omgivningarna till täkten inte riskerar att skadas allvarligt. Detta ska jämföras med bestämmelsens skaderekvisit rörande de aktuella utpekade naturtyperna som anger den maximala skadenivån kan skadas, dvs att den gynnsamma bevarandestatusen för de utpekade naturtyperna kan bibehållas.
Avslutningsvis i sin bedömning av förutsättningarna att meddela tillstånd enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken konstaterar Miljööverdomstolen på sidan 17 följande:
”Domstolen gör samtidigt bedömningen att, trots de osäkerheter som föreligger vad avser bedömningen av de hydrologiska förhållandena, de planerade skydds- och kontrollåtgärderna bör leda till att effekterna inte påverkar de skyddade livsmiljöerna i området som helhet…”
Miljööverdomstolen använder här ännu ett felaktigt bedömningsrekvisit då den anger att de planerade skyddsåtgärderna bör leda till att effekterna inte påverkar de skyddade livsmiljöerna i området som helhet.
I ljuset av bestämmelsens ordalydelse, EG-domstolens krav i Waddenzeedomen på tillämpande av försiktighetsprincipen och att tillståndsprövande myndighet ska ha utrett målet så att det ur ett vetenskapligt perspektiv inte föreligger några rimliga tvivel om att verksamheten inte kan ha en skadlig inverkan framstår Miljööverdomstolens resonemang i denna delen som nästan taget ur ett annat sammanhang. Eftersom Miljööverdomstolens tillämpning av bestämmelsen i dessa avseenden avviker så markant från den praxis och de skadebedömningsrekvisit som direktivet anger och EG-domstolen fastslagit är domen uppenbart rättsstridig. Därmed föreligger ytterligare grund för meddelande av prövningstillstånd och undanröjande av Miljööverdomstolens dom.
NATURVÅRDSVERKET 12 (13)
Begäran om EG-domstolens förhandsavgörande
Naturvårdsverket har yrkat att Högsta domstolen begär in EG-domstolens förhandsavgörande rörande tillämpningen av artikel 6.3 art- och habitatdirektivet. Detta yrkande framställs trots att EG-domstolen redan utförligt redovisat sin syn på hur artikeln i fråga ska tillämpas i den ovan redovisade och citerade domen i Waddezeemålet. Att tillämpa artikel 6.3 på så sätt som Miljööverdomstolen gjort utgör ett betydande avsteg från ordalydelsen i artikeln och från den tillämpning som EG-domstolen föreskriver av densamma i citerat mål. Miljööverdomstolens dom får därmed anses stå i strid med EG-domstolens praxis. Naturvårdsverket menar därför att Högsta domstolen, för det fall domstolen inte avser att själv ta upp målet för prövning och korrigera underinstansen i sak, är skyldig att begära in ett förhandsavgörande enligt artikel 234 tredje stycket EG-fördraget rörande tillämpningen av artikel 6.3 art- och habitatdirektivet i ovan anförda delar.
Sammanfattningsvis
I Sverige har vi fram till idag pekat ut ca 4 100 bevarandeområden inom Natura 2000-nätverket. Påverkan på dessa områdens arter och naturtyper är dagligen föremål för prövning och bedömningar vid en rad olika myndigheter i en rad olika sammanhang. Det är därför av största vikt ur allmän synvinkel (rättssäkerhet, samhällsekonomi, företagsutveckling, naturvård m.m.) att det finns en tydlig praxis för tillämpande myndigheter och den berörda allmänheten att förlita sig på. Den situation som uppkommer om Miljööverdomstolens dom får vinna laga kraft är ett mycket osäkert och inkonsekvent rättsläge i vilket EG-domstolen förespråkar ett sätt att tillämpa bestämmelserna och våra egna praxisskapande domstolar förespråkar ett helt annat.
Såsom framkommit ovan har Miljööverdomstolen vid sin tillståndsprövning enligt bestämmelsen i 7 kap. 28 b § miljöbalken i ett flertal avseenden avsevärt avvikit från ordalydelsen i bestämmelsen och den ordning som EG-domstolen anger i sin praxis. Miljööverdomstolen har även avvikit från Högsta domstolens praxis. Sammantaget är detta enligt Naturvårdsverket en rättsstridig tillämpning av reglerna om tillståndsprövning enligt Natura 2000-reglerna. Därutöver har Miljööverdomstolen gjort ett grovt misstag/förbiseende i sin hantering av ett utlåtande från expertmyndigheten i en för målets utgång helt avgörande del.
Med hänsyn till ovanstående bör därför Högsta Domstolen meddela prövningsstillstånd, undanröja Miljööverdomstolens dom och vid en påföljande prövning i sak avslå, alternativt avvisa, bolagets ansökan.
I övrigt vidhåller och åberopar Naturvårdsverket det som verket anfört under målets tidigare beredning i underinstanserna.